金威

1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。2.《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》审查夫妻债务是否真实发生。债权人主张夫妻一方所负债务为夫妻共同债务的，应当结合案件的具体情况，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条规定，结合当事人之间关系及其到庭情况、借贷金额、债权凭证、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实和因素，综合判断债务是否发生。防止违反法律和司法解释规定，仅凭借条、借据等债权凭证就认定存在债务的简单做法。在当事人举证基础上，要注意依职权查明举债一方作出有悖常理的自认的真实性。对夫妻一方主动申请人民法院出具民事调解书的，应当结合案件基础事实重点审查调解协议是否损害夫妻另一方的合法权益。对人民调解协议司法确认案件，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》要求，注重审查基础法律关系的真实性。第二十四条让虚假夫妻共同债务由夫妻另一方负担，损害夫妻另一方合法权益”是不赞成此条款的诸多理由中的一条。但该理由忽视了第二十四条适用的前提是“真实债务”。如果债务不真实，就不存在适用这条的可能。之所以个案中存在适用第二十四条后，虚假债务被认定为夫妻共同债务的情形，主要是因为个别法官对债务是否虚假未依法从严审查，其中重要原因就是当事人、证人不到庭参加诉讼。由于虚假诉讼中所涉债权根本就不存在，故当事人、证人因害怕其虚构债务行为败露，往往不敢亲自参加诉讼。为此“通知”中依据民诉法司法解释规定，明确提出当事人本人、证人应当到庭并出具保证书，通过对其进行庭审调查、询问，进一步核实债务是否真实。未举债夫妻一方如果不能提供证据证明债务为虚假债务，但能够提供相关证据线索的，人民法院应当根据当事人的申请进行调查取证。与此同时，通知还明确要求，人民法院未经审判不得要求未举债夫妻一方承担民事责任。

由于对连续犯本质的认识不同,学者们对于连续犯的处罚原则提出了不同的看法,如(一罪)从重处罚说、(一罪)从重处罚或者加重处罚说、从重处罚或者适用相应的法定刑说和数罪并罚说。因此,正确把握连续犯的本质,对于合理确定连续犯的处罚原则具有重要意义。由于连续犯的本质是同种数罪,因此,就连续犯的数罪性而言,对于连续犯的处罚,就不能仅仅适用(一罪)从重处罚原则。一方面,对于连续犯按一罪从重处罚,并没有准确反映连续犯的本质,从而没有真正实现罪刑相适应原则的要求。因为,其一从连续犯的本质特征看,行为人连续实施的后几次犯罪行为,无论从犯罪行为的社会危害程度上还是行为人的主观恶性上,均不能被该罪的基本犯及其法定刑所容纳。换言之,行为人连续实施的后几次犯罪行为,均已超出了基本犯法定刑的处罚范围,如果仍采取从重处罚,既没有反映行为人连续实施的后几次犯罪行为的社会危害程度和行为人的主观恶性,也违背了罪刑相适应原则的实质要求。其二从重处罚也没有完全反映连续犯的实际情况。因为从立法上看,连续犯在我国立法上体现为数额犯和非数额犯。就数额犯而言,行为人连续数次实施的犯罪数额的累计结果,未必都在基本犯的处罚范围之内。如果对以数额犯为表现形式的连续犯,均适用基本犯的从重处罚,那么,对于超出基本犯处罚范围的数额来说,实际上就是重罪轻判,这显然违背了罪刑相适应原则的要求。就非数额犯而言,行为人连续多次实施的犯罪行为,均没有包括在基本犯的处罚范围之内,而是以情节加重犯的形式出现的。因此,对于连续犯来说,无论其表现为数额犯还是非数额犯,都不能仅仅适用从重处罚,而应当区别情况适用从重处罚或者加重处罚。另一方面,对于连续犯按一罪从重处罚,也不符合诉讼经济原则。因为从司法实际情况看,按一罪从重处罚并不减少检察机关或审判机关的工作负担。因为检察机关在控诉时,仍然要对行为人的连续行为逐一进行列举,并进行举证;对于审判机关来说,也必须对行为人的连续行为逐一进行认定,并逐一在判决书上加以列举。就连续犯数罪的同种性而言,对于连续犯的处罚,也不能适用数罪并罚原则。因为从理论上讲,就大多数学者的观点看,数罪并罚仅适用于实质的数罪。同时,从立法规定看,虽然我国刑法对数罪并罚中数罪的性质未作明确规定,即仅指异种数罪,还是也包括同种数罪,但刑法分则中规定的所有数罪并罚的立法例,都是异种数罪。这表明立法在数罪并罚的观念上,坚持数罪应当是指数个性质不同的犯罪,而不包括数个性质相同的犯罪。因此,对于作为同种数罪的连续犯,在处罚原则上是不能适用数罪并罚原则的。从连续犯同种数罪的本质特征看,对连续犯的处罚,我们赞同从重处罚或加重处罚观点,即应适用按一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则,即在对连续犯按一罪论处,不实行数罪并罚的前提下,应当按照行为人所触犯的罪名从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。具体来说,连续犯的处罚原则,应当从两个方面加以确定:(1)以数额表现的连续犯的处罚原则。就数额犯而言,其连续犯的处罚原则既可以从重处罚,又可以加重处罚。因为数额犯的可罚性根据在于犯罪数额本身是或主要是行为社会危害程度的体现,立法将行为社会危害程度具体化为犯罪数额,并且将犯罪数额的多少与行为社会危害的不同程度相对应。因此,对于以数额犯为表现形式的连续犯,因其犯罪数额的可计量性,这就为该具体犯罪多次数额的累计提供了客观可能性。同时,从立法上我国刑法中多次犯罪累计数额存在一个基本前提,即立法对该具体犯罪在规定累计数额计算之前,均规定了数个法定刑档次。这就为对以数额犯为表现形式的连续犯从重处罚或者加重处罚提供了适用的可能性空间。(2)以非数额表现的连续犯的处罚原则。就非数额犯而言,其连续犯的处罚原则只能是加重处罚,而不适用从重处罚。因为,以非数额表现的连续犯在我国刑法中体现为多次犯罪和情节严重两种形式,其中有的属于情节基本犯,有的属于情节加重犯。我们认为,只有属于情节加重犯的情形,才属于连续犯的范畴,对此应适用加重处罚。同时,对于连续犯处罚的具体适用,即在哪些情形下适用从重处罚,哪些情形下适用加重处罚的问题,也是需要研究的重要问题。对此理论上也有不同的认识。一是社会危害程度说,认为对连续犯是适用从重处这是一种有力的观点。罚还是加重处罚,要根据行为人实施的犯罪行为造成的社会危害程度。如果某连续犯社会危害不大,可以从重处罚;如果某连续犯社会危害严重,就要作为情节加重犯处罚。当然,如果某种犯罪只有一个罪刑单位,没有加重构成的,只能从重处罚。二是罪状描述功能说,认为根据法律规定的不同,对于连续犯的处罚分为两种情形:(1)从重处罚:与法定刑相应的罪状描述不具涵盖连续犯的法定意义,这主要是指刑法只设置了普通犯罪构成法定刑、减轻犯罪构成法定刑,或者尽管设置了加重犯罪构成法定刑但是该加重犯罪构成无法涵盖连续犯。在这种场合,通常只能适用普通犯罪构成的法定刑,而将连续犯视作酌定从重处罚的情节。(2)适用相应法定刑:与法定刑相应的罪状描述具有涵盖连续犯的法定意义,这主要是指刑法设置了某些可以涵盖连续犯的加重犯罪构成。在这种场合,对于连续犯可以适用相应的加重犯罪构成的法定刑。对于前一种观点,社会危害程度作为定罪量刑总的判断标准,是应该坚持,但在连续犯的处罚问题上仍以社会危害程度作为具体的标准,则缺乏可操作性。而后一种观点从其适用的规则性上看较前一种观点而言是比较具体,应予肯定。我们基本赞同这种看法,但从连续犯的本质上看,对于连续犯的处罚应当区分数额犯与非数额犯而定。具体而言,第一对于数额犯,连续犯累计数额达到基本犯的构成数额的,应按基本犯的法定刑,从重处罚;连续犯累计数额超出基本犯的构成数额的,应加重处罚。第二对于非数额犯,如上文所述,符合连续犯本质特征的仅是情节加重犯,因此,对于非数额的连续犯仅适用加重处罚,而不能适用从重处罚。值得提及的是,连续犯的跨度也是一个需要研究的问题。由于连续犯的本质特征在于行为人数次犯罪行为的连续性,行为人最后的犯罪行为之前已经实施了数个犯罪行为,这些犯罪行为中应从哪个犯罪行为开始纳入刑法评价的视野,或者属于司法机关的侦查审判的范围,这就是连续犯的跨度问题。对此,我国刑法未作具体规定,有关司法解释虽有规定,但标准不一。主要有两种解释:(1)一年标准说。即司法解释对于有的具体犯罪行为的连续性界定为一年。如最高人民法院关于审理盗窃刑事案件具体法律适用若干问题的解释规定,多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在一年以内的,应当累计其盗窃数额。(2)追诉标准说。即司法解释对于某些具体犯罪行为的连续性是以该具体犯罪的追诉时效期限为确定标准。如最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件具体法律适用若干问题的解释规定,抢夺公私财物,未经行政处罚处理,依法应当追诉的,抢夺数额累计计算。我们赞同追诉标准说,因为我国刑法第87条对犯罪的追诉时效作了明确规定。所谓追诉时效,是指国家或者被害人追究犯罪行为人的刑事责任的有效期限,超过法定期限,国家或者被害人就不能行使刑事追诉权。应当说,追诉时效制度不仅适用于单个犯罪,也同样适用于连续犯,因为根据我国刑法第89条的规定,犯罪行为有连续状态的,从犯罪行为终了之日起计算追诉期限。我们认为,对于连续犯的跨度,如果按一年计算,其结果必然会不适当地缩小对连续犯的处罚,这不利于惩罚连续犯罪行为。反之,对于行为人连续实施的数个犯罪行为,只要其犯罪行为尚未超出刑法规定的追诉期限的,就应当属于刑事追究的范围;如果行为人所实施的某次犯罪行为或者某几次犯罪行为依据刑法的规定已经超出了追诉时效期限,自然就不属于刑事追究的范围。