王强文

【要点】劳动合同无效制度是在08年1月1日起施行的《劳动合同法》中首次出现的重要制度之一，所谓劳动合同无效，是指劳动者与用人单位虽然签订了的劳动合同，但由于法定的情形，而被劳动争议仲裁机构或人民法院确认该合同不受法律保护而不承认其法律效力，其法律后果是对建立劳动关系的双方当事人自始均不具有法律约束力，不发生履行效力。但对于没有签订书面劳动合同而建立的劳动关系是否适用于劳动合同无效制度，在司法实践中存在不同的理解，笔者认为，对于没有签订书面劳动合同而建立的劳动关系应同样适用劳动合同无效制度理论，这种理解符合民法原理，与民法基本原则精神一脉相承。对于无效劳动合同引发的劳动报酬支付问题，用人单位应依法给予支付，但需要明确的是，用人单位支付报酬的行为不是因劳动合同而产生，而是由于劳动者提供了劳动行为而产生。【案情】附：东莞市中级人民法院判决书广东省东莞市中级人民法院民事判决书(2009)东中法民一终字第9373号上诉人（原审原告）：东莞市协顺电子科技有限公司（以下称协顺公司），所住地：广东省东莞市虎门镇威远南面工业区B5栋。法定代表人：邹林林，总经理。委托代理人：刘建荣，广东沃金律师事务所律师。委托代理人：王强文，广东沃金律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曾*华，男，1982年8月20日出生，汉族，住湖南省衡阳县关市乡车头村曾家冲组，居民身份证号码：430421198208204070。委托代理人：吴辛欣，广东**律师事务所律师。委托代理人：谭永优，广东**律师事务所律师。上诉人协顺公司与被上诉人曾*华因劳动争议纠纷一案，不服东莞市第二人民法院(2009)东二法民一初字4374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。经审理查明：曾*华于2008年12月8日入职协顺公司工作，担任供应链主管。2008年12月8日，曾*华在协顺公司制作的格式化的《东莞市协顺电子科技有限公司职位申请表》上填写相关情况，双方没有签订书面劳动合同，但口头约定了试用期3个月，后双方协商一致延长试用期1个月。2009年4月14日，双方填写了协顺公司制作的格式化的《东莞市协顺电子科技有限公司离职申请表》，曾*华在该表“离职类型”一栏中的“员工辞职(员工填写)”上打勾，而在该栏的“离职原因”的选择项中曾*华没有打勾；协顺公司在该表“离职类型”一栏中的“公司辞退(用人部门填写)”上打勾，并在该栏的“离职原因”的选择项中的“试用期不合格”上打勾；该表的“批准离职日期”为2009年4月14日。曾*华于当天结清工资即离职。双方确认，曾*华在2009年1月8日至2009年4月14日的工资共11013．7元。后曾*华向东莞市劳动争议仲裁庭虎门分庭申请仲裁，要求协顺公司支付：1．2009年1月8日至2009年4月14日的双倍工资11840元；2．经济补偿金1850元；3．代通知金3700元。2009年6月1日，东莞市劳动争议仲裁庭虎门分庭裁决维持双方的劳动关系并由协顺公司支付曾*华2009年1月8日至2009年4月14日未签订书面劳动合同的双倍工资差额11013．7元和驳回曾*华的其他申诉请求。协顺公司不服，于2009年6月11日诉至法院。另查明：曾*华为应聘协顺公司供应链主管职位而提交给该公司的学历证明存在造假行为，在协顺公司职位申请表上填写的工作履历不真实。以上事实，有协顺公司提供的《企业法人营业执照》、《东莞市协顺电子科技有限公司职位申请表》、个人简历、曾*华的《普通高等学校毕业证书》、《东莞市协顺电子科技有限公司离职申请表》、全国高等学校学生信息咨询与就业指导中心《学历证书查询结果通知》、背景调查函、工资单、报销单、东劳仲虎庭【2009】194号仲裁裁决书及其送达回证，曾*华提供的东劳仲虎庭【2009】194号仲裁裁决书等证据以及一审庭审笔录等附卷为证。原审法院认为：协顺公司与曾*华之间的事实劳动关系，事实清楚，证据确凿，该院予以认定。该案的争议焦点是协顺公司解雇曾*华是否合法和协顺公司应否向曾*华支付2009年1月8日至2009年4月14日的双倍工资11840元。协顺公司以曾*华试用期不合格为由辞退曾*华，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(一)款的规定，双方之间的事实劳动关系在2009年4月14日已依法解除。由于协顺公司在曾*华入职后的一个月之内未与其签订书面劳动合同，且没有证据证明其已经书面通知曾*华订立书面劳动合同而曾*华拒签的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，协顺公司应支付曾*华自2009年1月8日至2009年4月14日的双倍工资差额11840元。对于协顺公司提出的要求曾*华赔偿招聘损失300元和返还岗位津贴工资5562元的诉讼请求，鉴于协顺公司的该请求没有事实和法律上的根据，该院予以驳回。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(一)款第(一)项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决：一、协顺公司在判决生效之日起三日内支付曾*华2009年1月8日至2009年4月14日未签订劳动合同的双倍工资差额11013．7元。二、驳回协顺公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由协顺公司承担。一审宣判后，协顺公司不服，向本院上诉称，一审判决认定事实不清，在审判程序及适用法律方面存在明显错误，直接导致判决错误。具体表现在：1、一审判决没有对协顺公司在一审中的诉讼请求进行全面审查，如：没有对双方建立的劳动关系是否有效进行确认；其不作为行为明显有悖于一审程序应对诉讼请求进行全面审查的原则。2、协顺公司一审期间已经提供充分证据证明曾*华以欺诈手段骗取入职的事实，双方劳动关系的建立违背协顺公司的真实意思表示，根据劳动合同法的规定，应认定双方建立的劳动关系无效。3、基于曾*华以欺诈手段骗取入职，双方建立的劳动关系违背了协顺公司的真实意思表示，根据相关法律规定，应认定为无效的行为，过错完全在曾*华，其当然不能要求任何经济补偿，其已提供劳动的也只能按照相同岗位或者相近岗位劳动者的工资标准计发，并有义务赔偿协顺公司因此遭受的损失。此外一审判决没有就双方没有签订劳动合同的原因进行调查，就直接认定没有签订劳动合同的过错在协顺公司实属不妥。请求：1、二审法院撤销原审判决；2、改判确认协顺公司与曾*华于2008年12月8日建立的劳动关系无效；3、改判协顺公司无需向曾*华支付2009年1月8日至2009年4月14日未签订劳动合同的双倍工资差额；4、改判曾*华向协顺公司赔偿招聘损失300元，返还岗位津贴工资5562元；5、判决曾*华承担本案一审、二审全部诉讼费用。曾*华答辩称：一、协顺公司的上诉请求没有法律依据，应予以驳回。理由是：1、协顺公司要求判决确认双方建立劳动关系的行为无效的请求不符合法律规定。协顺公司在劳动仲裁阶段从未提起该请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，协顺公司的此项诉求明显不符合法律规定，应予以驳回。2、协顺公司请求判令其无需向曾*华支付双倍工资差额，及曾*华向协顺公司赔偿招聘损失、返还岗位津贴工资的要求没有法律依据。首先，协顺公司与曾*华存在劳动关系，而且未签订书面劳动合同，协顺公司更是无故辞退了曾*华，根据《劳动合同法》第82条规定，协顺公司应该支付二倍工资差额。其次，因协顺公司的原因导致劳动合同终止，协顺公司要求曾*华赔偿招聘损失、返还岗位津贴工资的要求没有法律依据。二、曾*华提出的要求支付双倍工资差额、经济补偿金及代通知金的诉求是有法律依据的。三、协顺公司诉曾*华采取欺诈方式骗取协顺公司录用是没有事实依据的。协顺公司提交的招聘广告中，供应链主管第一条规定的是要求经济管理类或理工类专业，而且要求是本科。但曾*华向协顺公司提交的学历说明从来未说明系经济管理类或理工类专业的本科学历，协顺公司也从未提出过异议。协顺公司在曾*华被辞退后才对学历事实进行查询，明显是想逃避经济补偿的责任。四、协顺公司提交的补充证据合同签收表是在案件一审开庭后补得，缺乏真实性，且该证据在仲裁及一审时均未提交，依据法律规定，应不予认定。综上，请求二审法院驳回协顺公司的诉讼请求。本院认为，围绕协顺公司的上诉请求及理由，本案需解决如下问题：一、协顺公司与曾*华之间建立的劳动关系是否有效；二、协顺公司是否需向曾*华支付未签订劳动合同的二倍工资；三、曾*华是否需向协顺公司赔偿招聘损失和返还岗位津贴工资。一、协顺公司与曾*华之间建立的劳动关系是否有效。曾*华应聘协顺公司供应链主管的职位，向协顺公司提供了学历证明及工作履历表，协顺公司同意录用曾*华，由曾*华填写了职位申请表，曾*华就其填写的资料的正确、真实有效性进行了承诺。后经协顺公司调查，曾*华的学历证明及工作履历表均存在造假的行为。本院认为，应聘者的学历及工作履历是用人单位是否录用应聘者的重要参考因素，曾*华所谎称的学历及其工作履历在应聘协顺公司供应链主管的职位时，对协顺公司是否录用他起到重要作用，曾*华如无上述学历证明及工作履历的造假行为，协顺公司很有可能不会录用他，且协顺公司也要求曾*华在职位申请表中对其学历和工作履历的真实有效性进行了承诺。尽管协顺公司与曾*华未签订书面劳动合同，但双方确认就试用期、工资待遇等曾达成了口头协议，曾*华对其学历和工作履历造假的行为应认定为以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：“(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的"的规定，本院确认协顺公司与曾*华之间形成的劳动关系无效。二、协顺公司是否需向曾*华支付未签订劳动合同的二倍工资。因曾*华对其学历和工作履历造假的行为，导致协顺公司与曾*华之间形成的劳动关系无效，无效劳动关系不能得到法律的保护。因曾*华在协顺公司工作期间为该公司提供了劳动，依法也应获得协顺公司支付的工作报酬。本院认为，曾*华在协顺公司已获得的报酬无需返还，协顺公司也无需向曾*华支付2009年1月8日至2009年4月14日的双倍工资差额11840元。三、曾*华是否需向协顺公司赔偿招聘损失和返还岗位津贴工资。本院认为，曾*华应对该劳动关系无效给双方造成的损失负责，但协顺公司未能提供确实充分的证据证明曾*华对学历和工作履历造假的行为造成了该公司的招聘损失，且曾*华在该公司工作期间已为该公司提供了劳动，依法也应获得相应的报酬，该公司提供的岗位津贴工资是对供应链主管岗位的报酬，应包含在曾*华在该岗位上提供的劳动应获得的工资之内。协顺公司要求曾*华赔偿招聘损失和返还岗位津贴的请求，本院不予支持。综上所述，协顺公司的上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项及上述法律的规定，判决如下：一、撤销东莞市第二人民法院(2009)东二法民一初字第4374号民事判决。二、确认东莞市协顺电子科技有限公司与曾*华之间劳动关系无效。三、东莞市协顺电子科技有限公司无需向曾*华支付2009年1月8日至2009年4月14日的双倍工资差额11840元。四、驳回东莞市协顺电子科技有限公司其他诉讼请求。本案一、二审受理费各10元，均由东莞市协顺电子科技有限公司负担(已预缴)。本判决为终审判决。审判长廖政审判员杜新春代理审判员吴旦二00九年十二月十五日书记员陈秀芬【评析】《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（二）……,对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”《劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近似岗位劳动者的劳动报酬确定。”从前述规定中，如果单从字面上去理解，似乎只有狭义的书面劳动合同才存在确认无效或者部分无效的问题，笔者认为，该种理解是没有理论依据的，结合民法通则第五十八条关于无效民事行为的规定，凡属民事行为，只要存在法定无效情形，即可被确认为无效，且一旦被确定为无效，自行为开始起就没有法律约束力，劳动者与用人单位建立劳动关系的行为，属于民事行为自无争议，故，未签订书面劳动合同，同样可以对劳资双方建立劳动关系的行为的有效性与否进行确认。对于民事行为有效性与否的确认，人民法院通常应首先进行处理，在一方当事人作为一项请求内容要求人民法院判决确认时，人民法院当应作出相应内容的判项。本案一审法院，没有对上诉人的该项请求内容进行审查和作出判决，在程序和实体上明显存在错误，二审法院进行纠正是正确的。对于案件中涉及的被上诉人曾*华获得的劳动报酬是否应当返还问题，上诉人要求返还其中岗位津贴部分并赔偿招聘损失，二审法院分别以岗位津贴工资是对相应岗位的报酬，应包含在在该岗位上提供劳动的劳动者应获得的工资之内和举证不能为由，均予以了驳回。笔者认为，对于无效劳动合同引发的劳动报酬支付问题，用人单位应依法给予支付，但需要明确的是，用人单位支付报酬的行为不是因劳动合同而产生，而是由于劳动者提供了劳动行为而产生。对于用人单位如何举证证明劳动者应获得的劳动报酬数额，由于《劳动合同法》的规定在操作性上存在先天不足，建议用人单位与劳动者在建立劳动关系时就劳动关系无效情形下劳动者应获得的劳动报酬直接予以明确，做到书面化、证据化；同样，用人单位因招聘所花费的费用，因举证责任在主张方的用人单位，因此，最好也让劳动者书面确认相关招聘支出。

房产分割一直是离婚诉讼中需要解决的争议焦点问题，尤其在现今房产业蓬勃发展、房价飙升、购房方式多样化的的背景下，使得离婚诉讼中房产纠纷的解决更加复杂。2011年8月13日正式实施的婚姻法解释（三）无疑指导了离婚诉讼房产纠纷的处理。该解释出台前，实践中各法院对该房产问题的处理也有较大的差异。本文拟将本解释对房产的相关规定与以往的司法实践中对该种房产问题的处理意见相结合，对离婚房产的归属及分割问题进行分析归纳。一、房产归属的一般原则根据物权法的相关规定，房产作为不动产，其物权的的设立、变更、转让、消灭遵循物权登记原则，除非有证据证明房屋登记管理部门的不动产登记簿确有错误，那个房产登记在谁的名下就归谁所有。这是一般原则，在更多体现的人身价值的离婚纠纷中，本身婚姻的感情化，决定了此类纠纷的特殊性，而不能严格适用上述登记公示原则。根据婚姻法的相关规定，一方婚前的财产属于个人财产，不因婚姻关系的延续转化为共同财产，双方另有约定的除外。因此，原则上，除非双方有特殊约定，一方在婚前购置的房屋，属于个人财产，婚后购置的房产，属于夫妻共同财产。二、司法实践中离婚房产问题的表现形式及处理方式（一）解读婚姻法解释（三）对离婚房产问题的规定根据婚姻法解释（三）第十条，对婚前一方签订房产合同，并支付了首付款且有银行贷款，婚后夫妻共同还贷，房产登记在首付款支付方名下的房产归属问题，首先，遵循协议自由原则。其次，不能达成协议的，法院可以判决房产归产权登记一方，此时对于房贷，尚未归还的为产权登记方的个人债务，婚后共同还贷的的款项及增值部分，根据财产具体情况，照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。第七条规定婚后父母出资购房，产权登记在子女名下的房产归属问题。（二）司法实践中常见的离婚纠纷中房产归属、分割问题及处理方式1、婚前一方支付全部房款，并取得房产证。此情形下，无论婚前还是婚后取得房产证，该房产都归属于付款方的个人财产，另一方无权要求的对该房产及其增值进行分割。2、婚前个人支付全部房款，婚后取得房产证，产权登记在个人名下的。我们认为应认定为个人财产，因为根据婚姻法第17条的规定，该房产既不是婚姻关系存续期间新增的财产，也不是双方生产、经营所得，性质上仍属于个人财产。3、婚前一方支付首付款，婚前取得房屋产权证，产权证登记在首付款支付方名下，婚后以夫妻共同还贷。该房产应认定为首付款支付方个人财产。但是对于婚姻存续期间房产的增值部分的归属存在个人财产和共同财产的争议。笔者认为，对于增值部分房屋产权人应该对另一方进行补偿，补偿可以依据婚姻法解释（三）第十条的补偿原则。4、婚前一方支付首付款，婚后共同还贷，取得产权证，并登记在首付款支付方名下的房产归属。此情况在现实生活中比较常见，实践中各地法院有的认定为个人财产，有的认定为夫妻共同财产。第一、认定为个人财产的认为房屋买卖牵涉到物权和债权两个权利，当事人订立买卖合同建立了债权债务关系，房屋所有权即发生了转移，买卖合同是房屋所有权转移的原因，房屋所有权转移时买卖合同的履行结果，不能因取得房产在婚后，而改变按揭房屋属个人财产的性质，此时婚后共同还的贷款，应返还一半给另一方。第二、主张认为室共同财产的依据是物权法规定的“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”和婚姻法规定的夫妻关系存续期间所得财产为夫妻共同财产。以上两种做法无疑都偏袒了一方。第三、婚姻法解释三第十条对这种情形的处理进行了规定，它既没有认定该房产为一方婚前个人财产，也未规定为双方共同财产，而是规定双方协议优先，否则法院可以判决归产权登记一方。在这里，规定上用的是“可以”，而不是应该，说明法院对此还可以根据具体情况认定房产的归属。对于婚前按揭，婚后共同还贷的房产的还贷部分及增值部分的分割解释（三）也给予了明确规定，是由取得房产一方对另一方进行补偿。此条仅仅规定了补偿坚持的原则标准：根据财产状况及照顾子女、女方权益，没有明确补偿的具体标准，给了法院很大的自由裁量空间。5、婚前共同出资购房或者按揭买房，婚前或者婚后取得房产证，房产证登记在一方名下的，房产应属夫妻共同财产。6、婚前办理按揭，婚后夫妻共同还贷，离婚诉讼时还未取得房产证，此种情况因房屋产权尚未确定，根据婚姻法解释二的相关规定，法院将拒绝对房屋的产权归属做出裁判。7、婚前一方父母出资为子女购买的房屋，产权登记在其子女名下，除非有特别说明赠予子女夫妻双方，否则视为出资父母对自己子女的赠予，为其个人财产；婚后一方父母出资为子女购买的房产，产权登记在出资方子女名下的房产，根据婚姻法解释三之前的相关规定，除非特别说明是赠予自己子女的，否则视为是赠予子女夫妻双方的，婚姻法解释（三）完全颠覆了这种理念，规定为是父母对自己子女一方的赠予，该不动产为夫妻一方的个人财产。三、总结自婚姻法解释三征求意见稿以来，人们一直在讨论婚姻法解释（三）保护了谁的利益。作为法律的实践者，我们认为不能简单的说婚姻法解释（三）保护了谁的利益，撇开婚姻中该由谁买房关涉感情的争议话题，该解释对于房产的的规定跟多的还是坚持了物权登记原则，旨在更好的用理性化的条文达到一种利益上的相对平衡，对离婚财产分割的有一定的指导作用。总之，在处理离婚财产纠纷，法官要正确把握分寸，找准利益平衡的契合点，本着照顾弱者的一方，考虑离婚过错、抚养小孩、赡养老人等问题，较为合理的对房产就行分割。尤其在房价居高不下的今天，没有分到房子的一方或者经济来源比较薄弱的一方，应该得到适当的照顾。法律在保护个人权利的同时，更应该促进夫妻家庭的相互辅助、增加婚姻家庭的凝聚力，使其真正发挥一个家庭共同体的经济及道德力量，基于公平原则，不能纯粹的强调更注重团体的婚姻中的个人权利。婚姻不是交易，不能把感情与物质进行等价交换，婚姻法的相关规定也应该遵守婚姻的伦理性。

一、夫妻分割存在于有限公司的财产的难点(一)、界定夫妻生产、经营性财产与公司财产的区别比较困难分割夫妻生产、经营性财产，涉及到公司的全部净资产及债权、债务的清算。夫妻生产、经营性财产一旦作为公司的出资，便与公司财产混同，成为一个整体的企业财产，并因公司的运作而产生了公司的盈亏。在夫妻关系终止后、公司解散或清算前，很难分清在公司财产的总构成中到底有多少属于有待分割的夫妻生产、经营性财产。只有对公司进行清算或对公司资产、负债进行审计，才能界定两者的区别。这样做肯定会影响公司的正常生产经营。(二)、分割夫妻在公司中的共同财产难在确定了夫妻共同财产的范围及数额后，需要将其从公司财产中剥离出来，使夫妻财产便于分割。但夫妻共同财产作为公司的出资入股，因相关法律的规定，往往不便于直接分割。因为公司法规定股东不能抽回投资。但若直接分割经营公司一方在企业中所占的股权，又受到公司法关于转让股权诸多条件的制约。所以相关法律规范的制约使法院在分割公司财产时处于两难境地。(三)、对证据的认定难在夫妻财产分割中，常常涉及到对证据的认定问题。由于公司财产较多，负责经营的一方往往会转移财产，或者使公司“遗留”大量债务，并提供大量证据，有的包括法院的判决书或调解书，如张某诉李某离婚案。婚姻关系存续期间，李某以夫妻共同财产出资与王某合伙经营汽车修理厂，后张某诉请离婚，并要求分割合伙企业的财产。诉讼期间，李某与王某合伙纠纷案在另一法院审理，双方当事人达成如下调解协议：企业无净资产，欠外债100万元，同意散伙，双方各承担50万元债务。法院对调解协议予以确认，并制作了调解书。李某持调解书要求张某分担共同债务25万元。法院是否仍需要对该证据进行核实，认定为证据，成为一大焦点。如不核实则可能会显失公平。二、分割夫妻在公司中共同财产的特殊原则(一)、维持公司社团法律关系的稳定性，不减少公司注册资本总额，保持各方主体的利益平衡。分割夫妻在公司的股权时，既要保护离婚当事人的合法权益，也要维护企业的生产发展。无论是何种形式的企业，在分割其所包含的夫妻共同财产时，都将直接或间接影响公司的持续、稳定及相关第三人的权利义务关系。所以应当采取审慎的态度，以尽量不影响企业的正常生产经营，不破坏企业的完整性为原则。同时，企业的注册资本是企业承担民事责任的基础，在分割夫妻财产时，要确保公司注册资本不发生变化，切实维护公司其他股东利益及公司债权人利益。(二)、坚持婚姻法与公司法等相关法律的协调与统一。对夫妻公司股权的分割，不同于以往对简单的生活、消费资料的分割，它涉及到不同的法律调整领域，涉及到与其他法律法规的协调问题，尤其是与公司法的协调。如果在分割时与上述法律法规相矛盾，就会错判。(三)、既要体现商法的公示主义和外观主义，又要兼顾婚姻法的男女平等原则。确立股东的身份及其权利、义务时应按照公司法的要求来确认，但当以夫妻共同财产出资成立夫妻公司时，应推定夫妻股份相同，克服公司法的局限性，按照民法及婚姻法的原则来处理财产分割问题。三、对几种不同性质企业的夫妻财产分割方法(一)、夫妻一方以共同财产出资，与他人成立有限责任公司，并占有一定份额股份的情形。根据该类财产的性质，不能直接分割出资财产，只能就属于夫妻共同财产的股份进行处理。具体可采取以下3种方式：1、直接转让出资。德国和法国在处理该类问题上的做法值得我们借鉴。德国有限公司法第15条、法国商事公司法第44条均有明确规定，有限公司的股份可通过继承方式或在夫妻之间清算(分割)共同财产时自由转移。该方法是指，参与经营公司配偶一方将属于配偶另一方的出资份额(通常为其出资额的一半)转移给另一方，从而该另一方在名义上和实际上也成为公司的出资人和股东，并拥有相应的股权。但该处理方式受到以下两个条件制约：第一，公司的其他股东是否同意配偶另一方成为本公司的股东;第二，作为受让公司股份的配偶是否具备公司章程中所规定的作为股东的条件。该处理方式的优点是无须对公司总资产进行审计，也无须对持公司股权一方进行评估，操作起来简单方便。但由于受上述两条件的制约，在实践中往往难以实施。2、作价补偿。由持股配偶一方将本属于另一方的股份折价后，以货币的方式实现对另一方的补偿。鉴于分割时股权所代表的价值与当初出资时的金额不一致，同时由于有限公司财务不公开，只有对公司的债权、债务、净资产进行审计，并对持股配偶一方所持股份进行评估，才能按股权的实际价值对夫妻共同财产进行分割。否则，直接按出资价值补偿，对另一方可能会明显不公平。因为公司的财产不断增加，股份也会增值。3、拍卖分割。这主要存在两种情形。一是双方都想拥有股份，二是双方都不愿意拥有股份。在第一种情况下，可由双方竞价，谁出价高股份归谁。在第二种情况下，可将股份拍卖，对拍卖所得进行分割。在操作时应通知有限公司的其他股东作为竟买人参加，如无股东参加，或参加的股东不能买定，则各股东对成交价无优先购买权。(二)、夫妻双方以共同财产出资并共同经营企业的情形）在夫妻关系存续期间，双方以共同财产投资成立公司，并向工商部门办理了注册登记。对夫妻双方各自的出资比例，主要有如下两种情形：一是双方各占投资比例的50%，二是双方所占的比例不一致。在分割该类性质的夫妻共同财产时，应区别如下情况对待：1、对于离婚夫妻双方均要求继续参与公司生产经营的，应尊重当事人的意识自治，对该企业判决维持现状，由双方当事人继续拥有公司股份。对于在工商登记中反映双方投资比例不一致的，如果双方没有特别约定，应推定双方投资比例相等，均为50%的股份。因为在向工商部门办理注册登记时，是基于夫妻之间特殊的人身关系和相互信任，对各自的出资比例并未实现严格意义上的对等。但是夫妻对共同财产在出资时是平等的，股份也应视为相同，应打破公司法的局限，按照婚姻法的原则来协调与公司法的冲突，且不损害第三人利益。2、对实际经营公司一方向不参与经营的另一方故意隐瞒公司经营状况，并且恶意转移公司财产，损害了一方在公司中的利益，导致夫妻感情破裂，由于双方已不再相互信任，不能共同经营，因此在判决离婚时不能判决共同经营，应对公司进行审计，判决经营公司的一方补偿另一方股份的损失。即将股份作价一半补偿给另一方，另一方退出公司的生产经营。但在操作时应注意到公司法关于有限公司的人数应在两人以上的规定。为了避免夫妻一方退出夫妻合股公司后所导致的该公司在人数上不具备法定条件的后果，可采取由双方协商，或由一方指定一定份额的股权受让人，由该受让人取得一定份额的股权。同时，法院应责令当事人到工商行政管理部门办理相应的股东变更登记手续。3、对双方都不愿意继续经营的，可以对公司清算后注销，也可以对公司资产进行审计后，由法院委托进行拍卖。对拍卖后的价金由法院进行分割。(三)、对以他人名义入股的夫妻共同财产的处理在夫妻关系存续期间，夫妻双方或一方将共同财产交由第三人入股，第三人是名义上的股东，夫妻双方都不是股东。但平时是通过第三人分得股利。在这种情况下，有两种处理方案，一是对股份进行评估，由第三人折价给付股金，将股金在夫妻之间进行分割，第三人不退出股份，相当于股权转让。第二种处理方案是第三人退出公司股份，以第三人的名义对外转让股份，夫妻双方愿意要股份时，支付对方股价的一半即可，夫妻双方都不要股份时，由他人购买，支付的股金作为共同财产进行

[裁判要旨]夫妻关系存续期间，对于一方超出日常生活需要范围的举债，并不当然认定为夫妻共同债务，且应类推适用表见代理规则，由债权人承担举证责任。[案情]龚文娟与叶青系朋友关系。叶青、严丽君原系夫妻（再婚）。2006年9月至10月，叶青分三次向龚文娟借取现金共计人民币65万元，并于2006年10月24日向龚文娟出具借条一张，约定利息按年息2分利计，借期到2006年12月30日。2006年11月8日，叶青与严丽君经协议离婚。现龚文娟以叶青向其借款65万元逾期未归还，诉至浙江省衢州市柯城区法院，要求叶青、严丽娟归还借款65万元并承担利息。叶青现下落不明。[裁判]衢州市柯城区人民法院经审理认为，龚文娟主张叶青向其借款、并为此提交了借条以证明其主张事实，但严丽娟对叶青出具借条的真实性提出异议，则龚文娟作为主张合同成立的一方当事人应对合同成立、履行等事实提交证据，经法院多次向龚文娟释明，龚文娟明确拒绝申请鉴定，又不提交其他证据予以佐证，对该借条的真实性无法认定，龚文娟应该继续举证予以证明，故其诉讼请求缺乏证据支持，难以支持。遂判决：驳回龚文娟的诉讼请求。检察机关抗诉认为：一、按照法律规定，应当由严丽君提供证据证明龚文娟提交的借条是不真实；二、有新证据证明原审判决错误，根据对借条上叶青的签名笔迹进行鉴定，证实“送检落款时间为2006年10月24日的借条中叶青签名与其他样本中叶青之签名是同一人所写”。柯城区人民法院再审认为，龚文娟对其主张借款的事实提供了叶青出具的欠条，已完成举证责任。严丽君对叶青出具借条的具体情况并不知情而对借条中叶青的签名的真实性提出异议，应承担举证责任。再审中，严丽君认可叶青签名的真实性，严丽君提出其不存在与叶青共同借款的合意，该借款不属于夫妻共同债务之抗辩，未能提供证据。故该债务属于叶青与严丽君的夫妻共同债务。遂作出判决：（一）撤销本院（2008）柯民花初字第401号民事判决；（二）叶青、严丽君于本判决生效之日起三个月内归还龚文娟借款65万元。严丽君不服，提起上诉。衢州市中级人民法院认为，龚文娟主张叶青向其借款65万元并提供借条予以证实，叶青未到庭参与诉讼，视为放弃了抗辩权。可以认定龚文娟主张叶青向其借款65万元的事实成立。该笔借款时间虽在严丽君与叶青夫妻关系存续期间，但在其后的半个月内严丽君即与叶青离婚，没有证据证明该笔借款系基于叶青、严丽君夫妻共同的举债合意，亦没有证据表明该笔借款用于夫妻共同生活，且龚文娟在再审一、二审庭审陈述中也承认叶青借该笔款项用于还高利贷。因此，不能认定该笔债务为叶青与严丽君的夫妻共同债务，该笔债务应由叶青向龚文娟偿还。2011年5月17日，衢州市中级人民法院判决如下：一、维持衢州市柯城区人民法院（2009）衢柯民再字第6号民事判决第一项；二、变更衢州市柯城区人民法院（2009）衢柯民再字第6号民事判决第二项为：叶青于本判决生效之日起三个月内归还龚文娟借款65万元，并按年利率2%计付自2006年12月31日至本判决确定还款之日的利息。三、驳回龚文娟的其他诉讼请求。[评析]1、夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义举债，不能简单推定该债务为夫妻共同债务最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》的第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”有人认为，该司法解释设定了一种推定规则，除规定的两种例外情况，夫或妻一方以个人名义所负的债务均推定为夫妻共同债务。随着审判实务的深入，这一推定规则受到越来越多的质疑，一方面，随着时代变迁，夫妻在身份及财产上的对外连带性正逐渐弱化；另一方面夫妻一方擅自举债损害配偶利益的现象时有发生，推定规则牺牲夫妻一方利益而片面保护债权人利益，也并非有利于公平正义。认定夫妻共同债务的前提条件应是因日常生活需要所负的债务。本案中，叶青向龚文娟举债65万元，之后不久，叶青与严丽君离婚，且二人均系再婚，双方之间经济关系相对独立，该65万元借款难以说明用于夫妻共同生活，同时龚文娟亦认可叶青用该借款归还高利贷，因此，推定该借款为夫妻共同债务，将置严丽君于不利地位，损害其合法权益。2、对于夫妻一方超出日常生活需要范围的举债，应类推适用表见代理规则，由债权人承担举证责任夫妻一方超出日常生活需要范围举债的情形构成表见代理，援引表见代理规则，由债权人承担举证责任。由于婚姻家庭生活的私密性和复杂性，无论是负债方夫妻还是债权人，都存在举证困难。根据证明责任分配理论，并综合考虑举证责任难易程度，风险防范成本等因素，由债权人承担举证责任更为适合。本案中，龚文娟应就出借给叶青65万元借款属于夫妻共同债务承担举证责任。龚文娟在再审一、二审庭审陈述中也承认叶青借该笔款项用于还高利贷。因此，该笔债务应由借款人叶青向龚文娟偿还。