覃向红

案情：张某与某化妆品公司签订经营专柜的协议，因张某经营不善，便私下将该专柜转让给了李某，并签订了《专柜转让协议》，签订协议后，李某向张某支付了专柜转让费和货品款。该协议约定如果化妆品公司不同意李某经营该专柜，张某应当将全部转让费和货品款返还给李某。后李某前往化妆品公司征询时，该化妆品公司中山办事处的负责人口头表示公司不会同意与李某签约，李某遂向本律师咨询，寻求帮助。办案经过：建议李某收集条件是否成就的证据。接受委托后，本律师指导李某前往化妆品公司中山办事处收集证据。在李某的再三要求下，化妆品公司中山办事处的人员写下了一张声明，该声明确表示公司不会同意与李某签署合同。后我方以此证据起诉张某，并追加化妆品公司为第三人。在诉讼过程中，化妆品公司总部相关人员来电表示他们会与李某签约，中山办事处也通知李某前往办事处签约。本律师指导李某前往签约，但因双方无法就合同条款达成一致，故无法签约。开庭时，化妆品公司未出庭，而对公司是否与李某签约的问题，我方主张公司不与我方签约，而张某认为是我方不同意签约。最后在法官的主持下，双方同意调解。当事人对调解结果较满意。

案情：女方与男方为夫妻关系，后因双方感情破裂，双方协议离婚，离婚时，双方就孩子的抚养权和部分财产进行了分割。双方有一公司，股权登记为女方占20%，男方占80%，该公司于双方婚姻存续期间成立，离婚协议对公司的协议内容是：公司的经营权归男方，公司的所有债权债务归男方。离婚后，女方仍然在公司里工作，对公司的运作情况很清楚。后女方向本律师咨询，认为在离婚时，双方的房产价值与公司相比占很少的比例，公司是两个人打拼共同努力获得的，公司估价上千万，因此希望能对公司拥有自己应得的一半股权。诉讼策略：建议女方起诉，要求法院确认女方拥有公司50%股份。因为离婚时双方仅就公司的经营权做了约定，而公司的经营权不是一个法律术语，《离婚协议》上就公司的股权的归属没有约定或约定不明确，也不能从协议的其他部分得到确定公司股权归属的内容，因此完全可以起诉，要求平分公司股权。本律师接受委托后，向法院请求确认女方拥有公司50%股份。在审理过程中，对方提出《离婚协议》中对公司的协议内容实际上就是指的公司股权归男方所有，但没有提出充分的理由，也没有相应的证据支持。最后，在法院的主持下，双方达成了协议，对公司的股权进行了明确的约定，双方对调解结果均较为满意。

案情：李某与张某为夫妻关系，婚后两人因工作原因离多聚少，双方均有承担抚养孩子的责任。有一段时间，男方父母帮助男方一起照顾孩子。但在后来的一段时间里，孩子由女方抚养，居住在女方家。后来男方称想孩子，女方就将孩子送来广东，由于双方长期分居，感情基础不牢，在相处过程中，很容易发生争执。在短暂的相处时间里，双方矛盾加剧，双方发现感情已经破裂，无法继续生活，均同意离婚，但对小孩的抚养权，双方互不想让。女方遂向本律师咨询，希望能争取的到孩子的抚养权。接受委托后，本律师要求女方尽可能提供由她带孩子的相关证据，比如为孩子交的培训费，为孩子消费的刷卡记录，列出抚养孩子的花费及孩子单独由女方抚养的时间，自己的收入证明，工作证明，学历证明等。在案件审理过程中，我方除了提交上述证据外，还强调女方的年龄问题，女方的年龄即使再婚，但再育的可能性不大。由于我方的证据及理由使法官认为孩子由女方抚养更有利于孩子的成长教育，故最后判决孩子由女方抚养。

企业研发活动的专利风险及防范措施随着知识经济的不断发展和逐步深化，企业对创新的需求也愈来愈迫切。企业研发活动是企业创新的基础手段，是企业通过创新获得高附加值产品、高利润的基石。了解《专利法》及相关法律规定，对提高研发活动效率和价值具有重要的意义。缺乏相关知识产权的风险意识，闭门造车，研发活动可能偏离方向而效率低下，或走进侵犯他人知识产权的泥潭，还可能出现专利权权属纠纷和商业秘密泄密风险。因此，企业在研发过程中，应当采取必要的措施，防范专利风险的发生。下面针对企业研发活动面临的专利风险谈谈个人的一些看法。一、企业研发活动可能面临的专利风险及发生风险的法律依据1、研发成果因无新颖性导致专利权不稳定（1）研发的成果公开后才申请专利，导致获取的专利权不稳定和无法达到保护作用。该风险的法律依据是《专利法》第22条、23条关于新颖性的规定、《专利法》第62条现有技术或设计抗辩的规定、《专利法》第45条和《专利法实施细则》第65条专利权无效的规定。《专利法》第22条、23条关于新颖性的规定可以简单理解为:对于发明、实用新型或外观设计，在申请日前，如果有相同的技术或设计已经在国内外为公众所知，即已经公开，则无新颖性。因此，研发的产品上市、发表论文、产品推广、学术交流等都可能导致专利法意义上的公开。产品或技术在公开之后再申请专利，不符合专利法关于新颖性的规定（《专利法》第24条有例外情形）。可能的风险是，当发生专利侵权纠纷，专利权利人提起专利侵权诉讼，如果他人获得专利申请日前已经公开的证据，侵权方可以以此证据提出无效宣告请求，专利权存在被宣告无效的风险。而且根据现有技术抗辩制度，侵权方可以提出现有技术和现有设计抗辩，专利权人的诉求将不被支持。如果该专利有一定的市场价值，还存在任何人提出宣告无效请求的可能，无法达到维权的目的，研发活动成果的价值大打折扣。（2）研发成果相对现有技术没有新颖性和创造性导致获得的专利权不稳定。在研发前或研发过程中没有进行必要的检索和调研，研发活动的成果获得专利权后存在可能被宣告无效的风险。该风险的法律依据是《专利法》第22条、23条关于新颖性、创造性的规定、《专利法》第45条和《专利法实施细则》第65条。已经获得授权的专利权被宣告无效的理由很多，与研发活动有关的主要是在研发时没有进行必要的检索，最后研发出的技术方案或设计相对之前（申请日前）他人的技术方案或设计没有新颖性和创造性，这种专利在后续的侵权诉讼中，只要他人提出无效宣告请求，该专利权就可能会被宣告无效；如果该研发成果具有较大的市场价值，任何人都可能对专利提出无效请求。专利权一旦被无效，研发成果就拱手让与他人，使研发活动的价值归于无效，对企业来说是极大的浪费。2、研发活动的侵权风险研发活动本身没有侵权风险，但是研发成果转化成产品后，产品可能会侵犯他人的专利权。该风险的法律依据是《专利法》第11条、第59条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2015年修正)第17条第1款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条、第8条关于专利权保护范围的规定。目前很多研发人员对专利侵权的理解有误区，认为只要自己有专利权了，专利产品就不会侵犯他人的专利权。对于实用新型和发明专利，根据全面覆盖的判定原则，只要产品技术方案包含了与他人专利的权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，就会被认定为侵犯他人专利权。也就是说，企业自身有无专利与是否侵犯他人专利权没有必然关系。因此，在研发活动中，进行必要的检索和分析，绕开他人专利权保护范围，避免研发成果转化的产品侵犯他人专利权是非常重要的。3、发生研发成果权属纠纷和发明人资格纠纷的风险在研发活动中，实施研发活动的主体不一定是最终获取专利权的主体，因此，在获取专利时，如果没有明确申请权或专利权的权属问题，日后可能产生专利申请权或专利权权属纠纷；研发过程中，发明人和研发辅助人员的界限有时很模糊，因此，如果不处理好发明人的关系，不明确发明人，日后可能产生发明人资格的纠纷。这些风险的法律依据是《专利法》第6条、第7条、第8条、第9条、《合同法》第339条、340条和341条。4、研发活动涉及的技术或相关信息泄密的风险在研发活动中，包括立项、研究开发阶段的检索思路、检索结果、信息分析结论、竞争对手分析结论、研发方向、研发技术方案等是伴随研发活动产生的信息，这些信息直接影响企业的研发成果，甚至影响企业的经营战略，均具有商业价值。这些有价值的信息很有可能被员工带走或被他人抢先申请专利、或被竞争对手窃取、利用，或者泄密后被公开，进而产生专利风险，还可能产生经营风险。该风险的法律依据是《反不正当竞争法》第10条、《专利法》第9条、22条、23条。虽然《专利法》第24条对未经申请人同意而泄露的信息作了丧失新颖性的例外规定，但这对申请人的保护非常有限。既然在研发活动中会有如此高的专利风险，那么如何防范风险呢？《企业知识产权管理规范》GB/T29490--2013中有了明确的要求，通过系统的管理标准规范企业研发活动，可以有效地避免风险，具体的要求主要体现在以下标准条款中：7.1获取应编制形成文件的程序，以规定以下方面所需的控制：a)根据知识产权目标，制定知识产权获取的工作计划，明确获取的方式和途径；b)在获取知识产权前进行必要的检索和分析；c)保持知识产权获取记录；d)保障职务发明人员的署名权。8.1立项立项阶段的知识产权管理包括：a)分析该项目所涉及的知识产权信息，包括各关键技术的专利数量、地域分布和专利权人信息等；b)通过知识产权分析及市场调研相结合，明确该产品潜在的合作伙伴和竞争对手；c)进行知识产权风险评估，并将评估结果、防范预案作为项目立项与整体预算的依据。8.2研究开发研究开发阶段的知识产权管理包括：a)对该领域的知识产权信息、相关文献及其他公开信息进行检索，对项目的技术发展状况、知识产权状况和竞争对手状况等进行分析；b)在检索分析的基础上，制定知识产权规划；c)跟踪与监控研究开发活动中的知识产权，适时调整研究开发策略和内容，避免或降低知识产权侵权风险；d)督促研究人员及时报告研究开发成果；e)及时对研究开发成果进行评估和确认，明确保护方式和权益归属，适时形成知识产权；f)保留研究开发活动中形成的记录，并实施有效的管理。7.5合同管理加强合同中知识产权管理：a)应对合同中有关知识产权条款进行审查，并形成记录；b)对检索与分析、预警、申请、诉讼、侵权调查与鉴定、管理咨询等知识产权对外委外业务应签订书面合同，并约定知识产权权属、保密等内容；c)在进行委托开发或合作开发时，应签订书面合同，约定知识产权权属、许可及利益分配、后续改进的权属和使用等；d)承担涉及国家重大专项等政府支持项目时，应了解项目相关的知识产权管理规定，并按照要求进行管理。7.6保密应编制形成文件的程序，以规定以下方面所需的控制：a)明确涉密人员，设定保密等级和接触权限；b)明确可能造成知识产权流失的设备，规定使用目的、人员和方式；c)明确涉密信息，规定保密等级、期限和传递、保存及销毁的要求；d)明确涉密区域，规定客户及参访人员活动范围等。对于7.1标准条款，研发活动中或研发活动后一般会形成一定的研发成果（研发失败或因其他原因终止研发除外），将这些成果及时形成知识产权是非常必要的。在获取知识产权前应当进行必要的检索，当检索结果显示该技术方案或设计没有新颖性和创造性，则应进一步进行开发；当检索结果显示该技术方案落入他人专利权保护范围，则进行避开他人专利的开发工作，通过这样的活动，可以获得既有新颖性和创造性的专利，又使得产品不会侵犯他人的专利权。对发明人资格进行界定，保障职务发明人员的署名权，可减少发明人资格的纠纷。对于8.1标准条款，要求在立项前进行必要的检索和分析，通过对关键技术的专利数量、地域分布和专利权人信息的检索和分析，判断该项目的开发难度和开发价值，确定研发方向，同时确定竞争对手，为研发过程中监控竞争对手产品或技术趋势提供针对性的检索线索，并进行必要的风险评估，比如研发过程中可能出现的变化、研发方向改变可能产生的影响等，并将这些内容作为整体预算的依据，有利于研发活动的顺利进行，同时可提高研发活动针对性，降低摸索成本，提高研发效率。对于8.2标准条款，要求在研究开发阶段对研发领域的知识产权信息、相关文献及其他公开信息进行检索，这种检索的目的是确定在研项目是否具有新颖性和创造性或者是否落入他人专利的保护范围，可及时调整研发策略，避免无效研发；对项目的技术发展状况、知识产权状况和竞争对手状况等进行分析，可针对性地研发，提高研发成果的价值；在研发过程中还要进行跟踪检索，这种检索可发现研发过程中相关技术或竞争对手的最新技术趋势或成果是否与在研项目相冲突，必要时及时调整研发策略，避免或降低知识产权侵权风险；督促研究人员及时报告研究开发成果，及时对研究开发成果进行评估和确认，可及时确定是否将研发成果形成一定形式的知识产权（如申请专利），以避免研发成果公开（如发表论文、产品推广、学术交流、产品上市等形式的公开）后才申请专利；保留研究开发活动中形成的记录，并实施有效的管理，这些记录除了为后续研发提供数据支撑外，还可以在日后发生知识产权权属纠纷时作为证据提供，或者结合已经公开的证据材料作为无效他人专利的证据。对于7.5标准条款，与研发活动有关的合同主要有合作开发、委托开发、检索与分析、申请专利、职务发明等合同，标准要求在这些合同中订立知识产权权属条款，可有效避免或减少专利申请权和专利权权属纠纷。对于7.6标准条款，在研发过程中，根据标准的要求将与研发活动相关的人员列为涉密人员，将与研发活动相关的信息列为涉密信息，设定保密等级和接触权限、规定保密等级，将研发活动所涉区域列为涉密区域、规定客户及参访人员活动范围，这些措施，从预防的角度讲，技术秘密或与研发有关的信息泄密的可能性会大大降低，降低专利风险的发生；从维权的角度讲，如果日后发生商业秘密侵权纠纷，所采取的这些措施可作为证据提供，提高诉讼胜率，提高惩治侵犯商业秘密行为的威慑力。由上看出，《企业知识产权管理规范》全面、系统地规范了企业研发活动中与知识产权有关的行为，因此，实施《企业知识产权管理规范》或借鉴该规范的风险控制要求，采取符合标准要求的相应的措施，是企业防范研发活动的专利风险较好的选择，不失为一种捷径。

专利法对发明专利实行实质审查制度，对实用新型和外观设计专利实行形式审查制度，且专利法赋予任何人均可对专利权提出无效宣告请求的权利，因此专利权的有效性有着不可确定性。也就是说，经国家知识产权局授权的专利随时可能因他人提出的无效请求而自始无效，在专利侵权诉讼中，对被控侵权方来说，就意味着不侵权。专利法的这些制度，直接导致专利侵权案与其他民事侵权案相比，有其特殊和复杂的一面，也导致诉讼双方博弈对抗性的加强。具体地讲，当原告提出专利侵权诉讼后，通常有以下情况出现：其一，双方和解；其二，被告在答辩期对涉案专利提出无效宣告请求，诉讼可能中止也可能不中止，同时衍生出专利无效案；其三，被告不提出无效请求，直接以现有技术（设计）进行抗辩或进行先用权抗辩等。在这个博弈过程中，往往会出现一方将利益拱手让出，或一方不计后果，坚持诉讼、无效，最后被对方无效掉自己的专利等极其被动的情形。究其原因，是没有选择一种恰当的策略来应对整个案件，而恰当的策略有赖于代理人对涉案专利技术的正确、专业的判断以及在案件办理过程中对法律知识的正确运用，在这一点上，律师兼专利代理人双证人员在专利侵权案中有着明显的优势。如果作为原告的代理人，身为律师兼专利代理人的双证人员，可从技术方面对涉案专利有一个专业的了解，可通过检索评价专利权的稳定性。如果当涉案专利明显不具有新颖性或创造性时，那么可在诉讼阶段或无效阶段寻求与对方和解，可确保自己的专利不被无效，同时又保证了被控侵权方有所收敛。如果涉案专利稳定性强，专利权人可掌握的胜算的筹码增加。如果选择和解，可在和解中争取较大的利益，比如可要求赔偿高，或要求一个可观的许可费等；如果选择继续诉讼，律师兼专利代理人双证人员可利用其律师身份，在调查取证方面、财产保全、证据保全方面享有其他代理人没有的特权，另外，对诉讼程序方面的处理，如对管辖的选择、对证据的选择等，律师相对其他代理人有明显的优势。如果在诉讼过程中，对方提出无效请求，律师兼专利代理人双证人员又作为专利代理人在无效程序中可以为原告提供专业的服务，而无需原告聘请另外的人员参加无效案。如果对无效结果有不服，律师兼专利代理人双证人员又可以接受委托，对专利复审委员会提出行政诉讼，在这一程序中，对法律及技术的要求，双证人员能很好地胜任。如果作为被告的代理人，身为律师兼专利代理人的双证人员，同样可从技术方面对涉案专利进行专业的判断，如果涉案专利稳定性强，可寻求和对方和解。当涉案专利明显不具有新颖性或创造性时，可选择应诉，并可考虑在答辩期提出无效宣告请求。在无效这一环节，律师兼专利代理人双证人员可提供专业的服务，而无需被告另外聘人员参加无效程序。综上，在专利侵权案件中，以及专利侵权案件可能衍生出的专利无效、专利无效行政诉讼案中，律师兼专利代理人双证人员有着法律、技术方面无法替代的优势，可以全程为当事人提供专业服务，不但可以为当事人降低诉讼成本，还可以保证整个案件的诉讼过程、无效过程的连续性、可控性。在程序方面，减少人为失误，避免因程序上的失误导致全盘皆输的被动局面；在实体方面，由于对技术的了解，在诉讼或无效阶段增加了胜算的几率。

2011年7月8日中山市科技局专利办与中山市阜沙镇镇政府举办了2011年阜沙镇知识产权业务培训班，覃向红律师为培训班的人员授课，课题为“企业知识产权保护体系的建立和运行”.