尊敬的审判长、审判员：

根据法律规定，本人受吐鲁番市浩然法律服务所的指派，接受上诉人吴兴军的委托，担任他与被上诉人徐新军、徐新故意伤害赔偿一案的二审诉讼代理人，本人现就根据事实和法律，发表几点代理意见，供合议庭予以商榷：

一、  本人认为就被上诉人徐新军自已在一审法庭调查时的供述来看，徐新建仅因与上诉人弟弟吴新洲之间有一点小小的土地纠纷，竟于2007年10月23日20时许，非法侵入吴新洲住宅，大打出手，对吴新洲拳脚相夹，故意伤害。当上诉人路过此处，看见徐新建、徐新平正在殴打吴新洲，为了避免弟弟吴新洲继续遭受两名被上诉人的不法侵害，上诉人便采取正当防卫，实施阻拦，与被上诉人撕扯。而徐新建反羞成怒，则拿出准备好的刀具朝上诉人头部、胸部连砍数刀，徐新平又借机操起铁锨猛击上诉人背部，致上诉人倒在血泊之中。从这些情况来看：（一）表现出了两名被上诉人当时极为凶残。（二）两名被上诉人在主观上是出自故意的。（三）两名被上诉人在客观上己对上诉人及社会造成了严重危害后果。（四）两名被上诉人的行为对社会和谐、稳定大局己带来了严重威胁。（五）上诉人与两名被上诉人的撕扯完全是出于正当防卫。可是，原审却在国家一再倡导建立和谐社会，严励打击刑事犯罪，保护人民生命及财产安全的同时，却轻判两名被上诉人各六个月拘役和判决两名被上诉人赔偿上诉人90%的损失。显然原审对两名被上诉人的量刑不当，对民事判决缺乏法律根据。

二、          原审在民事判决中，判令被上诉人徐新建、徐新平承担上诉人被故意伤害后90%的赔偿责任，这就意味着上诉人在遭受侵害时也有过错，应自行承担10%的损失。那么，上诉人在自己弟弟家住宅，为了避免弟弟遭受正在行凶的不法侵害，与犯罪分子进行博斗、撕扯，到底有什么过错？为什么原审还要把10%的损失留作上诉人承担哪？显然原审的判决于法不符，是不公平的。

三、          本案属于一起故意伤害案件，在附带民事诉讼过程中首先涉及到上诉人是否构成伤残，作为原审有义务告知当事人应当申请司法鉴定。而原审却没有告知，从而使上诉人无法向被告主张伤残赔偿金，为此，建议二审委托有关部门对上诉人的伤残程度进行司法鉴定，并判令两名被上诉人赔偿上诉人伤残赔偿金。

四、          本人认为，上诉人在一审中主张要求两名被上诉人赔偿其精神损失费80000元，是符合法律规定的，应当受到依法支持。就是说，最高人民法院虽然在2000年12月4日出台了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，并且规定了“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。但是，在此之后，最高人民法院又于2001年2月26日出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，而在《解释》第一条又规定了“自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。同时，还在《解释》中第十二条特别规定了“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准。”这就证明了最高人民法院后出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》己经替代废止了《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，因此，上诉人在本案中主张的精神损失费就有了法律依据，就可以得到法律的支持。

五、          关于两名被上诉人徐新建、徐新平提出的上诉，本人认为，纵观全案分析，他们在铁的事实面前，仍然以种种借口为自己开脱罪责，立图逃避法律制裁，本身就是对法律进行挑衅，更充分证明了他们的认罪态度极其顽固，更应当从严惩处。

综上所述，本人认为上诉人吴新军的上诉事实清楚，理由充分，请求合法，应当受到依法支持。相反被上诉人徐新建、徐新平的上诉，其理由不能成立，应当被依法驳回。为此，呈请二审对本人的代理意见能予以充分考虑，以确实保护上诉人吴新军的合法权益作出公正判决为盼。

代理人：吐鲁番市浩然法律服务所

杨宝恩