康某定公司诉大某京辉超市侵害商标权案答辩书
康某定公司诉大某京辉超市侵害商标权案答辩书
答辩人与被答辩人（以下简称康某定公司）侵害商标权纠纷一案，答辩人收到康某定公司的起诉书副本后，根据康某定公司的诉讼请求和事实与理由内容及案件客观实际情况答辩如下：
一、第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容，
该类‘推销(替他人)’服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”国家工商行政管理总局商标局在对四川省工商行政管理局的批复中认为，商标注册用商品和服务国际分类第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，“商场、超市的服务不属于该类的内容”。世界上大多数国家都不对“商品的批发、零售”予以商标注册保护。尽管分类表的第九版关于第35类注释中，已经删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容，但是，上述的《批复》并未废止或收回；同时，从逻辑上讲删除了“不包括”绝不等于就“包括”。也可以理解为其本身就不包括．不必再特别说明其不包括！
二、原告刻意地引证、解说或故意曲解地认为分类表第35类“推销(替他人)”就是商场、超市类商业企业商标，其实是错误的。
首先。商标是用于商品或服务上以区别其来源且相对稳定使用的可视性标记。必须十分明确，我国现行《商标法》只保护两种商标——商品或服务；不承认、不保护商业企业(销售商品行为)所谓的“商标权”。
其次，商标目的核心在于“区别商品或服务的来源”。这是基于同类的商品或服务在其质量上是有差别的。一般而言，市场可比较可区别的交易标的就是商品和服务，而同类或类似的商品销售行为基本无差别或者不需要明白地加以区别。在“家乐福”或者社区的食杂店买一瓶“可口可乐”除价格上不同就没有什么差别了，人们不能也不必分辨和记住在“家乐福”还是食杂店买的更好一些。销售商品行为既然没什么差别或者差别不大，自然就不必要加以“区别”了。
第三，我们应当正确理解《商标法》“服务”和“服务项目”的概念。《商标法》使用的服务概念是“大产品”的概念，即把服务项目视为“服务产品”。它是指即使同类也是有差别的有偿服务，这种服务提供(卖)给社会的是有差别的服务行为，并且它以“服务项目”——服务产品来区别不同的种类。比如：开酒店的卖的是提供住宿(服务项目)服务，开诊所的卖的是医疗服务，广告公司卖的是广告设计、制作等服务．然而，商店、超市卖的是什么服务(服务项目)呢？卖的是“卖出商品的行为”？这个行为是哪一类服务产品、服务项目？显然都不是，而是卖出了自己买来的商品。对于“卖出买来的商品”这个行为，一般也不需要区别其来源；商店、超市大小、价格高低、服务优劣等等至少与《商标法》无关。 答辩人认为将“家乐福”、“沃尔玛”‘好又多’等标记识别为商标并申请在35类注册，实属有意无意错误认识或曲解。
第四，关于35类“推销(替他人)”服务项目在实践中适用问题，某些专业或综合大卖场比如成都的“富森·美家居”、“荷花池”等等属于《商标注册用商品和服务国际分类》第35类注释说明的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”的服务行为，自然适用于第35类“推销(替他人)”服务项目；而“家乐福”、“沃尔玛”、“国美电器”等商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售，应属“主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的范畴，不能使用在35类“推销(替他人)”服务项目上，如果使用即属于“假冒注册商标”的行为。
上述两种情况的主要区别在于：经营者赚取的是“服务费”还是“商品差价”。专业或综合大卖场经营者自己不进行商业销售活动，专门出租房屋、场地等，收取房屋租赁费、场地使用费、管理费卫生费等等，其收费价格与进场经营者的产品价格、销售收入、利润等没有任何关系；商场、超市则自己进行商业销售活动，主要是赚取商品的经销差价。当然，某些商场、超市自己经营的同时也出租柜台，或可能出现某种中间状态，但是以商品经销差价为最初计算依据的就属于后一种情况。两种情况应当是容易区别的。
总之，根据我国现行法律，无论如何，商业企业字号、销售企业或销售行为标记不能申请注册和使用35类“推销(替他人)”服务项目；如果使用，即属于“假冒注册商标”的行为。同时，我们也看到，通过我国的《反不正当竞争法》和企业名称相关的法规来管制、保护销售商品企业的字号(标记)也是可能的，或者再制定一个法规来专门保护这些“标记”也许是必要的，就是在35类“推销(替他人)”服务项目上行政认定的“国美电器”、“沃尔玛”、“新华书店”等驰名商标，我们无法求证其提交的核心证据是什么？就其企业运营模型和主营业务以及认定的服务项目来说，觉得其离开了商品“销售”相关的证据恐怕就很难满足《商标法》第十四条规定的要求了。
三、答辩人与案外人周某达投资有限公司签订了涉诉商标使用的特许加盟授权合同，不存在主观上有攀附“周某达”品牌知名度的故意，依法不应当承担相应的民事责任。
2016年5月1日答辩人与案外人周某达投资有限公司（以下简称大润公司）签订了特许加盟授权合同，正式成为周某达公司的加盟连锁店，并且现在该合同还在有效期限范围内。该合同第二十四条特别约定，甲方（即周某达投资有限公司）必须保证乙方（即答辩人）按照甲方保证使用“注册商标”的招牌广告不会构成对任何他方的侵权，若产生法律责任，一切由甲方承担。答辩人使用类似涉诉商标是加盟连锁店通过与特许商签订加盟合同付费获得授权的方式取得使用权的，有合同及收款票据为证。当答辩人作为加盟连锁店使用涉诉商标，却被康某定公司以商标侵权为由告上法院，感到非常意外。因为商标作为加盟合同中的核心组成内容，并且是支付了对价的付费使用，这说明答辩人作为加盟连锁店善意使用涉诉商标，加盟连锁店是通过合同方式取得商标使用权，且也不知悉存在商标侵权，属于善意使用涉诉商标，根据《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。应该免除商标侵权责任，因此，答辩人不存在主观上有攀附“周某达”品牌知名度的故意，答辩人认为不应当承担该案的民事责任。
四、答辩人认为康某定公司未使用过涉诉注册商标，请求人民法院要求康某定公司提供此前三年内实际使用该注册商标和因为答辩人的行为导致其受到损失的证据。
根据康某定公司的工商登记信息显示，该公司主要以投资业务为主，故大某京辉超市有理由怀疑该公司未使用过涉诉注册商标，也不存在答辩人的行为导致其受到损失的事实。依据《商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。因此，答辩人请求人民法院要求康某定公司提供此前三年内实际使用该注册商标和因为答辩人的行为导致其受到损失的相关系列证据。否则答辩人请法院驳回康某定公司的第2项和第3项诉讼请求。
五、康某定公司诉周某达公司商标侵权纠纷已经结案，答辩人作为案外人周某达公司的实体加盟店，应作为一个整体来评价，请法院查明事实并依法驳回康某定公司的诉讼请求。
根据康某定公司提供的资料显示，康某定公司诉周某达公司商标侵权案目前已经结案，上海市高级人民法院二审已经作出判决。案件编号为（2016）沪民终XXX号。该案之所以如此判决，是因为包括但不限于答辩人作为周某达公司实体店加盟的存在，如果没有实体店，仅仅只有周某达公司，公司名称上仅仅使用了“周某达”三个字而已，原案中康某定公司作为原告的证据就会发生很大的变化，谈何造成康某定公司损失，法院的判决也会作出相应的变化。甚至于判决周某达公司不承担民事赔偿责任。因此，答辩人认为康某定公司诉周某达公司商标侵权案件，已经包括了答辩人的实体加盟店。
六、无论本案结果如何，答辩人也不愿意使用与“周某达”字样类似或者相关的招牌等文字及其图案。
根据康某定公司提供的上海市高级人民法院（2016）沪民终XXX号判决书资料结合答辩人的客观实际情况，答辩人认为使用与“周某达”字样类似或者相关的招牌等文字及其图案并不会给超市带来任何好处，因为作为一个小县城超市，消费者的消费观念并不因为看到有“周某达”字样才来购买商品。真正产生购买需求的是消费者就近购物，以及根据商品质量、价格、超市工作人员的服务态度等因素，与“周某达”三个字或者其他符号没有太多的关系。因此，答辩人也不愿意使用与“周某达”字样类似或者相关的招牌等文字及其图案。
七、本案的案件受理费应由康某定公司承担。
根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条规定了一个的原则，即：“案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。”结合本案实际情况，答辩人使用类似涉诉商标是合同行为，且付费使用，符合商标法第六十四条第二款规定。因此康某定公司应承担本案的案件审理费。
此致
XX市中级人民法院
答辩人：某某市大某京辉超市
年 月 日
