【案情简介】
　　2006年3月起至2007年5月间，被告人於**为牟取非法利益，在未经药品监督管理部门批准及未取得《药品经营许可证》的情况下，以每粒人民币5元的价格从许东（另案处理）处购入假冒美国**制药公司已注册“万艾可”和“VIRGRA”商标的药品（俗称“伟哥”），后於**通过网络联系方式，再以每粒1.2～1.5美元的价格先后4次将上述假冒药品向他人销售，共计14 030粒，销售金额共计人民币13万余元。
　　2007年6月14日，於**被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。公诉机关指控被告人於**犯非法经营罪。上海市第二中级人民法院经依法审理，认为本案被告人於**明知是假冒“伟哥”却予以购进、销售，从中牟取非法利益，其销售假冒“伟哥”的行为，既侵犯了药品管理制度、侵害公民的身体健康，也是对我国知识产权保护制度的侵害，更是对社会主义市场经济秩序的破坏。被告人於**在没有“经营药品许可证”的情况下，非法销售假冒“伟哥”药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
【争议焦点】
　　当一种犯罪行为同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪以及非法经营罪时，应当如何定罪处罚？
【法院判决】
　　上海市第二中级人民法院一审判决：
　　1?被告人於**犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币15万元；
　　2?违法所得予以没收。
【案例评析】
　　在本案中，被告人於**购入了假冒**公司“伟哥”的药品并加价予以销售牟利。就其实施的这一行为而言，同时构成了我国《刑法》规定的销售伪劣商品罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法经营罪。那么，在这种情况下，应当如何定罪处罚？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该规定为本案的定罪处罚提供了直接的法律依据。从本案的情况看，被告人於**销售假冒“伟哥”所得共计13万余元。按照我国《刑法》第140条规定，销售伪劣商品的金额在5万元以上不满20万元的，处两年以下有期徒刑或拘役，并处或单处销售金额50%以上2倍以下罚金。根据我国《刑法》第214条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。根据我国《刑法》第225条第（1）项的规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
　　从上述规定确定的处罚标准看，相比于销售伪劣商品罪和销售假冒注册商标商品罪的处罚程度，非法经营罪的处罚较重。因此，遵照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，本案应当以非法经营罪定罪处罚。鉴于被告人於**认罪态度较好，可酌情从轻处罚，判处其有期徒刑2年，并处罚金15万元。
【法条链接】
　　《刑法》（1997年）
　　第214条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
　　第225条违法国家规定，有下列经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处或单处违法所得1倍以上或5倍以下罚金或没收财产：
　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
　　（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
　　第10条实施生产、销售伪劣商品罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。