代理词

审判长：

根据《民事诉讼法》之规定，山东统河律师事务所接受刘*的委托，指派何翠律师作为其与山东****投资有限公司的第一审诉讼代理人。开庭前，本律师查阅了相关材料，准备了充分的证据，刚才又参加了庭审。根据事实依据法律，代理人发表如下代理意见：

一、被告人马**是该单位的售楼部负责人，其收取款项的行为是职务行为，其法律后果应由被告山东****投资有限公司承担。理由如下：

(一)原告之所以买第一被告的房屋是因为第二被告马**的销售行为，当时马**代表第一被告在第一被告的销售部销售房屋，直至今天，马**仍以第一被告的名义对外销售房屋。

（二）马**收取的款项加盖了第一被告的公章。

1、2010年7月20日收取的7-2-301的定金是马**以第一被告销售部负责人的名义给原告出具的收款单据，该单据虽未加盖第一被告的公章，但在2010-9-8日马**收取**名苑车位使用费，该单据虽未签名但是马**亲自书写，第一被告认可后加盖了公章。定金的单据未写明是**名苑的房屋，但车位使用费收款收据中已注明。按照正常的逻辑思维，任何一个购房者只可能在自己所购买房屋所在地的小区购买车位，房屋与车位是主物与从物的关系，不可分离，马**作为第一被告的销售人员，是没有能力投资建设房屋的，原告正式因为相信第一被告山东****有限公司，才购买的该房屋及车位。

2、原告在2010-9-8日缴纳**名苑车位使用费的同时，**名苑物业处收取了7-2-301的车位服务费，该单据加盖了**名苑物业处的签名章。

该三张单据综合起来足可以认定告是购买的第一被告开发的**名苑7-2-301室及3号车位使用费。根据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”等规定，第一被告应当承担退款责任。

 

二、    原被告双方签订的买卖合同无效。理由如下：

1、被告不具备开发房地产的资质。
　《城市房地产管理法》　第三十条　房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。
    设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。
    设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。
   2、被告尚未取得商品房预售的条件。根据《城市房地产管理法》第九条　城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。第四十五条　“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
　商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”被告所开发的土地尚未转化为国有土地，也没有商品房预售许可证的合法有效证件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前商品房预售许可证明的，可以认定有效。”第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；《2011 年山东省高级人民法院民事审判会议纪要》(七)关于违法建筑的认定和处理问题

 依据城乡规划法的规定，违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的建筑物和构筑物。根据《物权法》第30条的规定，因合法建造房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。违法建筑因建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果，建造人对违法建筑也不享有物权权益，因此，因违法建筑的归属和内容发生争议的，人民法院不予受理，告知当事人向有关行政主管部门申请解决。

  当事人之间以违法建筑为标的物签订的买卖、租赁合同发生的争议，人民法院应当依法受理，并依法确认以违法建筑为标的物的买卖、租赁合同无效。


综上，原被告之前的预约购买第一被告开发的**名苑7-2-301室及车位的买卖合同无效，根据合同法第58条“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当返还”的规定，被告应当退还收取原告的款项。