“医疗过错鉴定”与“医疗事故鉴定”

证据采信成功判例评析

   前言：本案于2014年5月22日律师接受委托代理，受案后于2014年10月28日诉前患方委托金剑司法鉴定所做出医疗过错司法鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人昌吉某县人民医院存在医疗过错，直接因果关系，主要责任，参与度75%，伤残等级4级”。2014年11月3日立案。2014年12月9日下午，昌吉某县人民法院对本案开庭审理，审理至“法庭调查”（包括原告举证）结束，被告医院对原告举证包括“司法鉴定意见”予以质证。但是，被告方未提出对该司法鉴定做重新鉴定，故应视为认可。与此同时，被告医院提出要做“医疗事故技术鉴定”，法院准许。2015年8月17日，昌吉州医学会作出“医疗事故技术鉴定”，鉴定意见为：被鉴定人昌吉某县人民医院的医疗行为“不构成医疗事故”。

 2015年9月29日上午，昌吉某县人民法院复庭继续审理此案。庭审中，被告医院方以本案不构成医疗事故抗辩无责，但没有证据能够证明其不存在医疗过错；原告方以经过开庭质证的“医疗过错司法鉴定”和《侵权责任法》、新疆高院审理医疗纠纷案件适用法律《指导意见》为依据，强调：“不构成医疗事故，不等于不存在医疗过错”，论证被告医院存在医疗过错而应当承担医疗损害赔偿责任。且在庭后原告代理律师根据庭审情况又给法院提交了相关“补充意见材料”，供合议庭合议时参考。本案由于律师庭审准备充分，加之，多年来办理医疗纠纷案件的实践，预期法院会支持原告诉请。但是，庭后并非预期之结果。昌吉某县人民法院到2015年末迟迟不下判决，而确定要重新做“医疗过错司法鉴定”。对此，患方当事人坚决反对。到了2016年3月16日，法院工作人员又到患者家里做工作，坚持要重新做“医疗过错司法鉴定”。否则，“按不构成医疗事故判决”（意为“判决驳回原告诉请”）。这样，患方接受了重新做“医疗过错”司法鉴定的意见。2016年3月29日上午，县法院通过昌吉州中级法院委托衡诚司法鉴定所重新做司法鉴定。但由于法院承办人将患者的X片丢失等原因，鉴定机构退回委托鉴定函。故法院承办人告知患方：“不能重新做司法鉴定了，法院直接判决”。2016年 5月 3日，昌吉某县人民法院采信了原金剑司法鉴定所作的“司法鉴定意见”，按照75%“参与度”，判决被告昌吉某县人民医院赔偿患者章某医疗损害赔偿金共计273533、63元。

 至此应该说一起艰难“马拉松式”的“医疗纠纷案件”，历经曲折和磨难，终于较圆满地画上了句号。但是好事多磨。一审判决作出后，患方准备上诉，医方也准备上诉。法院出面做工作，两方都不要上诉了。此时，医方考虑：如果医方不上诉，患方今后还可能“纠缠”。故提出愿意在判决之外再多给患方适当补偿一些，但患方要放弃“诉权”。2016年5月17日下午（18日是上诉届期最后一日），受诉法院组织医患双方当事人和双方律师进行协商，最终达成下列协议：医方在判决之外再多给患方补偿10万元，患方“息诉”，并在一周内赔偿全部到位。至此结案。

案情简介：2014年3月10日上午，患者章某因“冠脉支架置入术后两年，活动时胸痛、胸闷入住被告昌吉某县人民医院内一科。入院检查：患者意识清楚，表情自如，自主体位，姿势、步态正常，无肢体功能障碍；头颅大小正常，无畸形，未触及压痛，未触及包块，未触及凹陷；心前区无隆起，心尖波动位置正常，其他部位无异常博动；脉率66次/分钟，节律规则，周围血管征未见异常。诊断：患者“冠心病PCI术后”（曾于2012年12月行PCI术：经皮冠状动脉介入治疗（percutaneous transluminal coronary intervention,PCI）是指采用经皮穿刺技术送入球囊导管或其他相关器械，解除冠状动脉狭窄或梗阻，重建冠状）。于入院次日即2014年3月11日行冠状动脉造影术，在行使该冠状动脉造影术中查出：冠脉右优势型，左主干未见明显狭窄，前降支近段75%局限性狭窄，TIMI血流3级，回旋支近中段50%局限性狭窄，TIMI血流3级，右冠近中段原支架内近段可见血栓影，中远段完全性闭塞，TIMI血流0级。于是，被告呼图壁县人民医院在未经患方同意、未向患者及家属告知风险、未在手术单上签字、无手术方案的情况下，擅自行血管疏通术即PTCA术，结果导致患者章某术后出现口角左歪，言语不清，流口水，左上肢无力（左上肢肌力0级）、无感知，左下肢肌力4级，等严重医疗损害后果。

   律师评析：本案作为代理专业律师，不论从受案后的“诉讼设计”，到“医疗过错司法鉴定”、“医疗事故技术鉴定”中律师作用的发挥，还是两次庭审中律师的抗辩以及庭后向法庭提供补充意见，可以毫不夸张地说“做到了极致”。特别是庭审中的抗辩论证，除有“代理词”外，在第一次庭审和重新做“医疗事故技术鉴定”后又有针对性的进行了研究，故其抗辩意见带有研究性质。

一、关于医疗纠纷案件的证据采信问题

 根据新疆高院关于修订《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题

的指导意见（试行）》的意见（新高法<2011>156号）关于“举证责任分配”第5项：确属因医疗行为引起的侵权损害赔偿案件，无论是否构成医疗事故，举证责任一般应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释<2001>33号）第四条第（八）项的规定进行分配，即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；患者一方能够举证证明医疗机构违反法律、法规、规章以及诊疗护理规范、医疗常规，或者能够证明医疗机构存在过错和医疗行为与损害结果之间存在因果关系的，也可以由患者一方举证证明。特别是第6项规定：医疗事故技术鉴定并非证明医疗过错和医疗行为与损害结果之间因果关系的唯一依据，还可以通过进行有关医疗过错的司法鉴定、当庭举证质证等其他方式证明存在医疗过错和医疗行为与损害结果之间存在因果关系。还有第20条的规定：医疗事故技术鉴定结论和有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论均应当在法庭上出示，由当事人质证。医疗鉴定结论经法庭质证确认后，具有证据效力。既然“医疗事故技术鉴定结论和有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论均应当在法庭上出示”，并作为有效证据。既然是有效证据，对“医疗损害司法鉴定”就当依法确认和采信。特别是该司法“鉴定意见”已经过本院第一次开庭审理，原、被告双方质证。被告方没有提出要求重新鉴定，应视为认可了该“医疗过错司法鉴定意见”。所以，从证据的角度讲，我们提请人民法院对章某的医疗损害司法鉴定的证据依法应予确认和采信。

   至于患者手术时的血压问题。被告方庭审中答辩称：患者手术前测量的血压趋正常，不存在手术失当的问题。被告该辩称不能成立，因患者在被告医院仅住院二天，而患者有高血压史十年之久，且入院测量血压属于高血压症（见病历），故即使术前降压到正常范围，也应当观察一周以上再做手术，而不应当盲目次日即实施手术。所以，新疆金剑司法鉴定所的该鉴定意见是科学和正确的。被告方的上述答辩理由不能成立。本案的特殊性在于患者在被告医院住院治疗仅两天时间，在患者有高血压史的情况下，被告医院盲目实施手术而造成了患者严重医疗损害这是客观事实，故提请人民法院查明和确认该案件事实。

有关“医疗事故技术鉴定”与“医疗损害司法鉴定”的关系问题。本案的“医疗事故技术鉴定”，只能证明本案不构成“医疗事故”，而不构成医疗事故并不等于不存在“医疗过错”。所以，被告某县医院不能以不构成医疗事故作为没有医疗过错的证据来进行抗辩。也就是说，以此作为其没有医疗过错的理由不能成立。首先，从证据的角度说，昌吉州医学会做的“医疗事故技术鉴定”，只是参考证据之一。与司法鉴定所做的“医疗损害司法鉴定”是两个对应的证据参考材料，不存在以“医疗事故鉴定”来否定“司法鉴定的问题”。其次，从证据所证明的问题看，一个是证明“不构成医疗事故”；一个是证明“存在医疗过错”。即两个鉴定证明的不是同一问题。“医疗事故鉴定”只是证明本案不构成医疗事故，而没有、也不能够证明本案不存在医疗过错。而“医疗损害司法鉴定”足以证明本案存在医疗过错、因果关系、被告医方主要责任、过错参与度75%，四级伤残。再次，从适法性看，昌吉州医学会做的“医疗事故技术鉴定”称：医方在诊疗过程中无违法、违规事实，故不构成医疗事故。这里的无违法、违规事实是指“什么法”“什么规”？指的应是《医疗事故处理条例》。因为其明确是“根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条作出的鉴定，本病例不属于医疗事故”。但是，被告某县医院即使没有违反《医疗事故处理条例》并不等于没有违反其他法律法规，事实上其违反了《侵权责任法》第五十五条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”的规定和新疆自治区高院《关于审理医疗纠纷适用法律的指导意见》第29条：“有下列情形之一，医疗机构能够将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患者或其家属并取得其同意而未告知的，应认定医疗机构违反了告知义务：（1）对患者施行手术；（2）对患者施行特殊检查或特殊治疗； （3）对患者施行实验性临床检查和治疗；（4）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊断、治疗行为”的告知义务等相关规定。另见“司法鉴定”意见：“被鉴定人章某既往高血压病史10年，最高血压达200/100mmhg，一直口服福辛普利片，检测血压控制不稳定。入院血压160/100 mmhg并其血脂增高，既往陈旧性下壁心肌梗死。被鉴定人章某现病史记载其通过支架植入并口服药物治疗后目前心绞痛仍然存在是PCI的手术指征，并PCI是缓解冠心病患者症状的有效方法之一，但是昌吉某县人民医院在对被鉴定人章某血压及血脂未治疗降至正常范围即对其行CT术增加了其术中及术后并发症的发病率。故我所认为，昌吉某县人民医院2014年3月10日至2014年3月12日期间对被鉴定人章某的诊疗存在过错”。结论：被告昌吉某县人民医院以医学会的“医疗事故技术鉴定”证明其无医疗过错的抗辩不能成立。提请法庭确认和采信金剑司法鉴定所的医疗损害司法鉴定意见。

二、有关医疗损害纠纷案件的法律适用问题

医疗纠纷案件的法律适用，最高法关于适用《侵权责任法》的“通知”：

这就是最高人民法院法发〔2010〕23号关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知。该通知第一条规定：侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。第二条：侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。第三条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。上述“通知”主要明确了两个问题：一是侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，包括医疗损害纠纷案件，应当适用侵权责任法的规定；二是人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，进行医疗损害鉴定的，应做“医疗损害司法鉴定”。对此，目前内地大多省区都是按此运作。但也有并行的做法包括新疆高院“指导意见”保留了“双轨制”：即“医疗损害司法鉴定”与“医疗事故技术鉴定”并存的情况。而这种并存情况的决定了：在两种鉴定并存的情况下，都是作为参考证据使用的。同时，在法律适用上，无论是否构成“医疗事故”，都要适用《侵权责任法》。这在新疆自治区高院审理医疗纠纷案件适应法律的指导意见第26条予以明确规定。同时，由于“医疗损害司法鉴定”与“医疗事故技术鉴定”源于不同的法律依据和标准，反映在两者的关系上：不构成“医疗事故”，不等于没有“医疗过错”；只要存在“医疗过错”， 根据《侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。的规定，就应当承担医疗损害赔偿责任。所以，我们提请人民法院对本案依据《侵权责任法》、《最高法关于审理人身损害案件适用法律的解释》以及新疆自治区高院关于审理医疗纠纷案件适用法律的指导意见，依法判决被告昌吉某县人民医院全额承担原告章某的医疗损害赔偿金，以维护原告的合法权益及公平正义及和谐稳定。

结语：虽然医疗损害纠纷案件的法律适用问题，法律规定的很明确，按照法律适用原则应：“有法可依，有法必依”。但实践中这个问题并未根本解决。对此，我们认为：最最高法《适用侵权责任法》的通知、新疆自治区高级法院的有关“审理医疗纠纷案件的指导意见”等应作为审理此类案件的评判标准。所以我们提请人民法院依法裁决，以推动和保障这类案件法律的正确实施，进而促进立法和司法解释的出台，实现此类案件审理的法律化、规范化、统一化、科学化，更好地维护患者的合法权益和改善医患关系，促进社会和谐稳定与发展。

                新疆西域律师事务所

               医案专业律师： 闫文义

                   2016年 5 月30 日