案件审理是按照量刑规范化“示范庭”审理的，当庭宣判被告人刘某有期徒刑3年零8个月，被告不服判决当庭提出上诉。某中级法院二审开庭审理，作出改判：撤销原审（2012）218号刑事判决，判处上诉人刘某犯盗窃、诈骗罪，两罪各处有期徒刑1年6个月，决定实际执行有期徒刑2年零8个月。

本案一、二审均由本辩护人代理，辩护很成功。与另一起未委托辩护、一同审理的盗窃上诉案比较：赵某（累犯）盗窃一辆汽车，作价4、4万元，被判处有期徒刑10年零6个月（原审检察院第一次给法院的量刑建议是6年，被告人要求重新作价，检察院二次量刑建议是10年6个月，一审法院判10年零6个月）。被告人上诉，经开庭审理，法官当庭已示维持原判。以下是前述案件一、二审的辩护词：

一、关于事实部分的辩护意见

关于案件事实部分，鉴于被告人刘某认罪。同时，有的问题在庭前有关机关已采纳了辩护人的意见。此外，有的问题通过核实，并从被告人刘某在侦查阶段的历次供述的主、客观反映，以及法律的评判，案件事实较清楚，行为性质认定无误。因此，本辩护人在事实部分没有更多意见。

二、关于量刑部分的辩护意见

最高法关于量刑规范化指导意见中指出：量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。结合到本案，被告人刘某具有法定、酌定从轻减轻处罚的情节，具体阐述如下：

｛一｝适用自首情节

被告人刘某的自首情节包括盗窃与诈骗都属自首，且属自愿主动投案自首。被告人刘某发案源于盗窃罪，被其工作单位发现，但单位当时只掌握其一起盗窃的情况｛见“交代材料”和律师第一次会见笔录｝，在单位找其谈话以后，被告人刘某向单位写了“交代材料”，“交代材料”中交代了四起全部盗窃的事实，并交代了两起诈骗的事实。公安机关是以盗窃罪立案侦查的，被告人刘某向公安机关主动交代了公安机关并不掌握的全部诈骗事实。按照最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条第一项第二款规定：“犯罪嫌疑人向其所在单位……….投案的…；应当视为自动投案”。以及本解释第二条规定“根据刑法第六十七条第二款的规定，…….如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”以及最高法关于量刑规范化有关自首的规定，本案完全符合“自动投案”的法定条件。属于自愿主动投案自首。应当适用在基准刑基础上减少40%以下量刑的规定。
   其法律根据：一是根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第三条：“根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚【注意：这里是“可以从轻或者减轻处罚”】；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节；二是根据最高法量刑规范化指导意见“量刑情节适用”第4条规定：“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下”。据此，对于被告人刘某两罪的自首情节，依法应当予以减少基准刑的40％以下。

  ｛二｝适用退赃退赔情节

本案被告人刘某属于主动全部退赃退赔，这在本辩护人第一次会见时就有明确的表示，即愿意退赃。根据最高法关于量刑规范化指导意见“量刑情节适用”第8条规定：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下；对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。根据此规定，对于被告人刘某主动退赃退赔的情节，依法应当予以减少基准刑的30％以下。

    ｛三｝具有酌定从轻情节

关于具体的量刑意见。根据最高法关于“量刑规范化指导意见”有关“量刑情节适用”的规定，被告人刘某的盗窃罪与诈骗罪应在“三年至四年有期徒刑” 的同一量刑幅度内确定量刑起点。又根据刑法第69条：“判决宣告以前一人犯数罪的，…应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”的并罚方法，被告人刘某两罪的综合“基准刑”应为：有期徒刑七年（公诉机关的综合量刑意见是：三年以上七年以下有期徒刑），在确定“基准刑”后，按照最高法关于量刑规范化规则的增加（盗窃增加7个月/诈骗增加1个月）、减少基准刑的比例（｛自首40%、退赃30%｝）合并计算，辩护人对被告人刘某盗窃罪、诈骗罪的综合量刑意见是：一年以上，两年以下有期徒刑。

综上所述，被告人刘某具有法定、酌定从轻减轻的情节。根据最高法关于量刑规范化的具体量刑意见和规则 ，建议对被告人刘某处以一年以上两年以下有期徒刑，可并处罚金。我们希望合议庭能按照最高法量刑规范化要求，在本案中充分落实和体现量刑规范化规则，不受传统量刑陈规所限，“规范量刑，该减则减”。同时，应当贯彻教育、挽救和人性化原则，落实刑事诉讼中的人权保护。被告人刘某年仅24岁，今后人生道路还很长，本次失足犯罪后，能够自愿认罪，如实供述，真诚悔罪，积极配合司法机关，主动退赔赃款，而且具有上述法定、酌定从轻减轻情节。所以，应给被告人刘某一次改过自新的机会。以充分体现量刑规范化的科学性和法定性，推进我国（我区）量刑规范化的进程，和充分体现教育挽救刑事政策和对人权的尊重，以促进刑事诉讼中的人权保障。

一、原审法院以上诉人不是“主动、直接自首”，适用减少基准刑20%错误

首先，最高法量刑规范化规定自首可在基准刑基础上减少40%以下，而原审法院按减少基准刑20%适用实属不当。新疆维吾尔自治区高级人民法院《人民法院量刑指导意见“常用量刑情节的适用”第4条也规定：对于自首情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等情况，确定从宽处罚的比例。

其次，根据最高法量刑规范化的规定，被告人认罪可减少基准刑10%以下，但认定自首的除外。也即本案自首中包括被告人认罪可减少基准刑10%。这样，原审法院对上诉人自首实际只减少了基准刑的10%，实属不妥。

再次，原审法院之所以对上诉人自首按减少基准刑20%适用，其立论和依据就是认为上诉人的自首不属于“主动、直接”自首，即自立标准，实属错误。

此外，原审法院只引用刑法和有关司法解释关于两罪的法定刑幅度，未引用最高法关于量刑规范化指导意见“量刑情节适用”的有关两罪法定刑幅度的规定，属于援引法律有误。按照最高法、自治区高法量刑规范化的规定，本案两罪的法定刑均在3年以上，4年以下，即本案的基准刑应为7年。上诉人苏潮洋的量刑应在3年零1个月的幅度较为适当。

二、上诉人具有“重大立功”的表现，应依法予以减刑

2、上诉人苏潮洋上诉期间，上述“重大立功”已落实（见乌市西山看守所和乌市刑侦支队出具的证明材料），故提请上级法院按照最高法量刑规范化规定，在基准刑基础上予以减少20——50%刑期。

辩护人：西域律师事务所

                       律师   闫文义

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