关于挪用公款一案对被告人王某某的辩护意见
审判长、合议庭：
吉林辅民律师事务所接受王某某亲属的委托，指派本律师作为挪用公款一案的被告人王某某的辩护人参加本案诉讼。根据一、二审查明的事实和法律规定，本人对王某某的辩护意见是：建议中级人民法院依法撤销（2006）梨刑初字第291-1号刑事判决书第三项，改判上诉人王某某无罪。理由如下：
一、原审判决认定事实错误。
原审认为：“被告人王某某、于某某、薛某某身为国家工作人员，明知被告人李某某、于某某冒用他人之名贷款自用，却利用了各自职务上的便利，为二人办理贷款，挪用银行信贷资金，归个人进行营利性活动；被告人李某某与被告人王某某、于某某、薛某某共同谋划，在征得三人同意的情况下，采用冒用他人之名的手段，从本单位贷出大量贷款供自己从事营利性活动和偿还债务，他们的行为不仅使信贷资金没有得到合理使用，而且造成国家数十万元资金不能收回的巨大损失，其行为均构成挪用公款罪。属于共同犯罪。”属于认定事实错误。
（一）上诉人对他人贷款为李某某实际所用并不“明知”。
他人贷款为李某某实际所用，贷款之初上诉人并不知晓，上诉人履行的均是正常的审查职责，不存在明知而为其办理贷款的事实，是后来贷款到期后，贷款人没有按时归还，才知道有部分款项为李某某实际所用的事实真相。
原审判决认定惠某、马某某1的贷款6万元上诉人事先明知是李某某所用，采用的是李某某、薛某某、惠某、马某某2的供述和证言，但原审法院却没有审查此四人的供述、证言自我之间、相互之间、庭审中的供述与侦察机关讯问时的供述之间以及与书证《个人短期贷款申请书》、《个人消费借款担保合同》均系冷某审批这一事实之间的矛盾这一重要事实，且置李某某在原审庭审中当庭供述此款系其本人实际所用贷款之初上诉人并不知情这一重要事实与不顾。在证据之间矛盾不能合理排除、所述内容的真实性与客观性无从考证的情况下便枉自依此作为证据认定上诉人事前明知，很显然是错误的。
王某某1贷款3 .5万元，王某某1已明确承认是其本人所用，王某某2的贷款已实际偿还，这是不可否认的客观事实。王某某1清偿贷款时李某以李某某欠其2.5万元债务为由截留了该款，与李某某无关。且已生效的梨树县人民法院民事判决已确认了此事实（见[2005]梨郭民初字第361号民事判决书）。既然李某某未用此款，又怎么能认定上诉人明知李某某用款而为其办理呢？很显然这样的认定事实是错误的。
（二）上诉人履行的是正常的贷款审查手续，并不存在“挪用信贷资金”的事实。
上诉人只是信贷付主任，负责的是对贷款材料形式上的审查，只要贷款材料符合形式上的要件，就是上诉人签了字，如果没有主任的审批同意也不能得到贷款，因为上诉人没有最后的审批权，最后的审批权是在主任冷某处。本案所涉的款项是银行的信贷资金，它不同于其他单位的资金，该资金是用来出借给贷款户的，想不贷出都不允许，资金贷出后能否收回是银行应承担的商业风险，总不能说贷款没收回就是挪用公款吧。上诉人将用于本来就应该出借的资金通过正常的贷款程序审查同意贷给借款人何来的挪用啊？因此，上诉人履行的是正常的贷款审查手续，并不存在“挪用信贷资金”的事实。
（三）李某某与王某某、薛某某没有“共同谋划”的目的和行为。
出于个人私念将公款借给他人使用，是挪用公款罪行为人主观方面的本质特征。本案中作为只具有审查职权的王某某在审查放贷过程中，是不存在个人私念的，该款并没有归其王有来个人使用，李某某也没有给王某某任何好处。所以，不存在为了个人私念的“共同谋划”的共同故意。当然也不存在共同犯罪的问题。况且即使存在“明知”也不等于“共谋”。
（四）该案中的借贷行为是民事行为，应当由民事法律调整。
本案中惠某、马某某1、王某某1等都是履行的正常的信贷手续。属于合法的民事行为，应当由民事法律调整。惠某的3万元一切贷款、取款手续系惠某本人亲自所办，从民事法律关系上说银行履行与惠某的贷款合同，应将3万元支付给惠某，银行将3万元支付给惠某后，该款已不再是公款，已变成了惠某的个人财产，至于惠某允许李某某取款并使用，是惠某与李某某之间的另一法律关系，且法院也因此判决由惠某向银行承担了偿还责任（见[2005]梨郭民初字第360号民事判决）。
马某某1的3万元一切贷款取款手续系马某某2所办，按《民法通则》第六十一条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理的人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。……。之规定，如果马某某1不追认马某某2的行为，依法应由马某某2承担偿还责任，银行将3万元贷款支付给马某某2后，该3万元已实际变成了马某某2的个人财产，马某某2允许李某某取款并使用，形成的是他们二人之间的债权债务关系。
王某某1贷款2.5万元是王某某1本人所贷，还款时被李某扣下不还与上诉人毫不相干。
（五）本案不存在“造成国家数十万元资金不能收回”的结果。
该案中每笔贷款均有不只一个担保人，担保是实实在在的，银行完全可以依个人消费担保借款合同向担保人主张权利，债权是有保障的，是完全可以实现的，且该案已有人民法院的生效判决，完全可以通过执行程序收回贷款，不存在造成损失的问题。
（六）“贷出大量贷款”和“挪用银行信贷资金”不是一回事。
“贷出大量贷款”是合法的借贷行为，而“挪用银行信贷资金”是违法行为，他们是互相矛盾的两个方面，不可能同时存在。
二、原审认定本案构成挪用公款罪系定性错误
（一）该案不符合挪用公款罪的构成要件。
我国刑法适用的是法无规定不为罪的原则。认定一个行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，要看他的行为是否符合某种犯罪的构成要件即犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面四个要件。
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利性活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
根据挪用公款罪的特征看：
犯罪主体：必须是国家工作人员。
主观方面：必须出于直接故意，并且具有非法挪用公款归个人使用的犯罪目的，对非实际使用人其出于个人私念将公款借给他人使用，是挪用公款罪行为人主观方面的本质特征。
本案中王有来并不存在非法挪用公款归个人使用及出于个人私念将公款借给他人使用的犯罪目的。而且，间接故意都不构成此罪。
犯罪客体：是复杂客体，即同时侵犯了公务员行为的廉洁性和公款的部分所有权，犯罪对象限于公款。
本案李某某使用的并非公款，而是惠某、马某某1等的个人财产。惠某的3万元的贷款、取款手续系惠某本人亲自所办，从民事法律关系上说银行履行与惠某的贷款合同，银行将3万元支付给惠某后，该款已不再是公款，已变成了惠某的个人财产，至于惠某允许李某某使用，是惠某与李某某之间的另一法律关系，李某某使用的是惠某个人款项，并非是公款。马某某1的3万元的贷款、取款手续系马某某2所办，按《民法通则》第六十一条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理的人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。……。之规定，如果马某某1不追认马某某2的行为，依法应由马某某2承担偿还责任，银行将3万元贷款支付给马某某2后，该3万元已实际变成了马某某2的个人财产，马某某2允许李某某使用，形成的是他们二人之间的债权债务关系，李某某使用的是马某某2的款项，并非公款。
王某某1贷款2.5万元是王某某1本人所贷，还款时被李某扣下不还与上诉人毫不相干，更与挪用公款无关。
因此，本案不存在侵犯了公务员行为的廉洁性和公款的部分所有权问题。
客观方面：表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利性活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
首先，王某某只是在贷款过程中进行程序审查，并不保管现金和最终是否贷款的决定权，所以，不存在职务上便利的问题。
其次，王某某不存在挪用公款归个人使用问题。关于挪用公款归个人使用，根据最高人民法院2001年10月26日施行的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定：“第一条国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独自企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用；第二条国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”
根据全国人大常委会2002年4月28日作出的《关于刑法第384条第一款的解释》：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”
根据法律出版社2004年7月出版的刘芳、单民、沈宏伟编著的《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》第907页第一行：“在处理挪用本单位公款给他人使用的案件时，关键是要查清借款的行为人是以个人名义还是以单位名义。刑法只要求以个人名义将公款借给他人（包括单位）使用才属于挪用公款行为，而把以单位名义挪用公款排除在处罚之外。”
再次，王某某不存在进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利性活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
（二）、挪用公款与借贷公款的区别。
借贷公款是一种合法的信贷行为。单位与单位之间，个人与单位之间，只要办理了必要的手续（借款合同），符合法律、法规、政策规定，都可以相互借用款项。其特点具有合法性和自愿性。这两点正是挪用公款所不具有的，但其却具有未经合法批准，擅自动用公款的特征。故挪用者与公款所有者之间不存在合法的借贷关系。因此，在司法实践中，区分借贷公款与挪用公款时，应注意以下几个问题：
1、正确理解借贷公款的概念。所谓借贷公款行为，是指单位负责人或经管财务人员，批准，决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷，实际上就是放贷，是一种金融信贷行为。根据我国财经金融管理规定，非金融部门未经国家批准是不能进行信贷活动的。借贷行为违反了财经管理制度，是一种违反财经法规的行为，因而具有行政违法性。但是，我国刑法并未设立借贷公款罪，借贷行为是否具有刑事违法性，法律没有明文规定。所以将借贷公款行为归为\"挪用\"，是没有法律依据的。借贷行为和挪用行为，都系与职务相关的行为。因此，两者有诸多共通之处，如主体都具有经营公共财产的职务身份，形式都是将公款转给个人使用，具体对象都是公款，行为都具有违法性。这是两者易混的原因。然而，借贷有它自己的许多特征：第一，主体的法人性。借贷行为人一般是单位的负责人或其他主管财务人员。他们对内有经营决策权，财产支配权，对外有代表单位进行民事活动的资格。如果不是以单位的名义，而是个人擅自决定将公款借贷给个人，自然是个人行为。第二，形式的合法性。借贷要经过一定程序，办理必要的手续，通过财务人帐，形式上是合法的。而\"挪用\"是未经有权批准人同意，擅自动用公款的行为，一般不需要办理各种手续，具有不为人知的私密性，一经挪用，就不具有合法性。第三，动机的公利性。借贷，一般是出于为单位谋利，如有的是出于为单位创收，有的是出于把单位的\"死钱\"变成\"活钱\"，搞活经济。而挪用是出于谋求个人私利，即通过取得公款的使用权而从中取得经济上的利益或其他好处。
2、正确把握区分借贷行为以\"挪用\"论的标准。确定借贷行为是不是\"挪用\"，只有两者的构成要件完全重合时才能认定。通过上述对借贷行为特征的分析可以看出，两者在主体、客体方面是重合的。在客观和主观方面是交叉的。客观方面，借贷行为如果是法人行为，则与\"挪用\"发生分离，如果是个人行为，则与\"挪用\"发生重合。主观方面，如果是出于公利，则与\"挪用\"发生分离，如果是出于私利则与\"挪用\"发生重合。两者重合的统一，就是认定借贷转化为\"挪用\"的标准。就是说，借贷行为人只以个人的名义出于私利而为的才能以\"挪用\"论处；如果是以单位名义，出于公利而为的，就不能以\"挪用\"论处。
（三）挪用公款与银行信贷的区别。
1、挪用公款是犯罪行为，银行信贷是合法行为；
2、挪用公款是个人行为，银行信贷是法人行为；
3、挪用公款具有私密性，银行信贷具有公开性；
4、挪用公款表现的是谋取个人私利，银行信贷是为了国家的利益。
本案中上诉人王有来主观上没有非法挪用公款归个人使用的目的，也没有出于个人私念将公款借给他人使用的目的。客观上没有挪用公款归个人使用的行为。更没有以个人名义将公款借给李贵兴个人使用的事实，因此，不构成挪用公款罪。
综上所述，原审判决认定事实错误、定性错误，请二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人无罪。
以上意见请合议庭合议时给于充分考虑并采信！
王某某辩护人：吉林辅民律师事务所律师 徐永平
2007年7月23日
