基本案情

　　原告杨某与被告重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司沙坪坝区分公司（以下简称桐君阁公司沙区分公司）劳动争议纠纷一案，被人民法院依法判决：由被告重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司沙坪坝区分公司支付原告杨某2004年2月1日至同年7月31日的工资差额4200元。

　　原告杨某诉称：其于2004年2月1日即在被告桐君阁公司沙区分公司处上班，双方以口头方式约定自2月1日起，实习期限为6个月。同年8月1日，原告杨某与被告桐君阁公司沙区分公司签订劳动合同，每月工资1000元。原告杨某在被告桐君阁公司沙区分公司实习时，已毕业多年，非在校学生，且实习期间与公司其他劳动者一样接受管理，双方实际上已形成事实劳动关系，不应以实习关系对待。在6个月实习期间，被告桐君阁公司沙区分公司仅向其支付每月300元工资，尚欠工资4200元。遂请求被告桐君阁公司沙区分公司向原告杨某支付拖欠的工资4200元。

　　被告桐君阁公司沙区分公司辩称：2004年2月1日至7月31日期间，原告杨某在被告桐君阁公司沙区分公司处实习，其明知实习期间被告桐君阁公司沙区分公司不向实习人员发放工资，只支付生活补贴，原告杨某仍自愿到被告处实习，并未侵犯原告杨某的劳动权益。实习期间，双方也未形成劳动关系，要求驳回原告杨某的诉讼请求。

　　法院经审理查明：1999年7月，原告杨某从重庆市中医药学校毕业。2004年2月1日，重庆市中药材公司沙坪坝区分公司（以下简称中药材公司沙区分公司）以招收实习生名义招收原告杨某到其下属门店从事药物销售工作，至2004年7月31日，中药材公司沙区分公司每月向原告杨某支付了实习补贴300元。2004年8月1日，原告杨某与中药材公司沙区分公司签订劳动合同。2005年10月26日，重庆桐君阁股份有限公司向中药材公司沙区分公司作出《关于推进桐君阁大药房连锁公司整合中有关资产划分及财务处理问题的通知》，将资产划分等问题予以整合。同时，将中药材公司沙区分公司的人事管理工作均移交给被告桐君阁公司沙区分公司，原告杨某在被告桐君阁公司沙区分公司第九门店工作。

　　裁判结果

　　根据审理查明的上述事实，重庆市沙坪坝区人民法院于2010年9月8日依法以（2010）沙法民初字第3840号民事判决，由被告重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司沙坪坝区分公司支付原告杨某2004年2月1日至同年7月31日的工资差额4200元。

　　裁判理由

　　重庆市沙坪坝区人民法院审理认为：双方在2004年2月1日至同年7月31日期间的关系不应认定为实习关系。首先，从通常意义上看，实习系指学校按教学计划规定，安排在校学生或由学生自己联系单位，并在该单位实践学习的活动。学生到实习单位实践学习是教学计划的重要内容，实习生与实习单位之间并未建立劳动关系。原告在进入被告门店工作时，已经毕业数年之久，非在校学生，不应认定双方为实习关系。其次，在符合劳动条件的劳动者和用人单位之间，现行劳动法律、法规仅通过规定劳动试用期与正式的劳动期来规范劳动关系，保护劳动者合法权益。如准许用人单位对劳动者在劳动法律、法规规则之外，随意设定实习期等不受劳动法律、法规规制的法律关系，易助长用人单位以实习为名招用劳动者，规避劳动法律、法规强制性规定，以获取劳动者提供的劳动力，而不按法律、法规规定，支付相应报酬的行为。再次，对于被告认为原告自愿以实习身份进入单位实习，双方仅为实习关系的问题。实际上，劳动者与用人单位在建立劳动关系时，劳动者往往处于弱势地位，事实上存在一定的不平等性，不能仅以双方形式上的自愿，即认定为实习关系。根据行为时的法律规定，可以认定当事人双方2004年2月1日至7月31日期间为事实劳动关系，被告应按原告所在部门同岗位职工的工资标准向原告支付工资。双方均认可原告所在部门同岗位职工的工资标准为1000元，扣除被告每月已支付300元，被告尚需向原告支付该期间的工资4200元，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条之规定作出判决：由被告重庆桐君阁大药房连锁有限责任公司沙坪坝区分公司支付原告杨某2004年2月1日至同年7月31日的工资差额4200元。

　　本案争议焦点在于用人单位与劳动者之间是否能在劳动期限之外约定实习期。严格的说，试用期为明确的法律概念，而实习期非明确的法律概念。一般情况下，实习分为两种情形，一种是学校按教学计划规定，安排在校学生或由在校学生自己联系实习单位，并在该单位实践学习的活动，学生到实习单位实践学习是教学计划的重要内容，实习并不与用人单位建立劳动关系。另一种是实习人员根据法律法规的要求，在单位实践一定专业训练的活动，期限一般为一年。此类实习的目的在于从工作中增强从事专业工作的熟练程度，达到能独立从事该项职业的能力，如律师、医师等职业。《律师法》第五条第（三）项规定申请律师执业应当具备的条件之一：在律师事务所实习满一年。该类实习人员与实习单位之间的关系是劳动关系，单位应当与其签订劳动合同，并向其支付劳动报酬。由此可见，该种实习建立了劳动关系，但必须以相关特别法的明确规定为前提，否则不能成立具有劳动关系的实习。本案原告仅是以药店一般员工的身份工作，没有相关法律规定必须有相应的实习期，故只能以实习的第一种情形来适用。

　　实习期区别于劳动合同试用期。试用期是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方相互考察、合同解除条件亦无严格限制的期限。我国《劳动法》、《劳动合同法》均对试用期有明确的规定。而我国劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条明确规定实习期系“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”二者区别在于：一是从功能上看，试用期强调的是用人单位与劳动者之间相互了解、选择，认定彼此是否适应的过程，其功能是评判。而实习期的功能主要是为学生学习实践工作。二是从适用对象上看，试用期适用于劳动者，试用期包含于劳动期限之内。实习期一般适用于在校学生。三是从适用上的不利后果看，对于试用期的劳动者而言，用人单位可以解除劳动合同；对于实习生，由学校基于与用人单位之间的实习合同的相关约定主张权利。本案中，原告并非在校学生，更没有用人单位、学校与学生签订的三方协议，所以原告与被告之间并非实习关系。同时，在工作中，原告与单位其他劳动者一样接受被告管理，其应当具有劳动者身份。

　　在当前国家劳动法律法规和毕业生就业政策明确的情况下，《劳动合同法》仅明确试用期与正规的劳动期限以规范用人单位的行为，如用人单位在试用期之外与劳动者约定长达半年至一年的实习期，是混淆概念、变相延长试用期的违法行为。另外，如本案中的情况一样，双方约定不符合规定的实习期表面上是出于劳动者的自愿行为，事实上劳动者在就业时往往出于弱势地位，大多劳动者除了接受与不接受之外别无选择，所以不能仅以形式上的自愿来判定劳动者放弃了自己的合法权益，而应追求实质平等。对用人单位与劳动者约定《劳动合同法》规制之外的实习期，应做相应的限制，才能有效的保护劳动者的合法权益