王宏芹律师

刘某某劳动争议仲裁代理词

仲裁员：

安徽润天律师事务所接受本案申诉人刘某某的委托，指派王宏芹律师作为申诉人的仲裁代理人，出庭参加今天的劳动仲裁庭审活动，结合案情与今天的仲裁活动，争议焦点有以下几点：1、劳动合同与国外工作协议的关系问题，约定10000元违约金的条款是否有效？2、被诉单位是不是有拖欠和克扣工资的事实？ 3、申诉人是否享有辞职的权利？

现针对以上焦点问题发表如下代理意见，供仲裁庭参考：

一、国外工作协议应该劳动合同的补充，如果补充协议违反了劳动法律法规的规定，也是无效的。申诉人与被申诉人之间是劳动合同关系，应该适用劳动法律法规的调整，而不是一般的平等民事主体关系。劳动关系应该适用劳动法律法规，劳动法律法规没有规定的，才能适用民法通则。根据《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条情况允许约定违约金，是因为用人单位为劳动者提供了特别的待遇，提供专项培训费用，为劳动者提供专业技术培训，劳动者从中受益，也应当接受额外的限制，并接受违反服务期的违约金。根据本法第二十三条的规定，劳动者违反竞业限制约定时，应当按照约定支付用人单位违约金。之所以允许约定劳动者承担的违约金，是因为劳动者接受竞业限制，用人单位支付了竞业限制经济补偿。可以看出《劳动合同法》明确禁止约定由劳动者承担违约金。协议约定10000元违约金的条款应该属于无效。

二、用人单位存在拖延与克扣工资的事实。

国外工作协议虽然约定了工资支付每年两次，且每次支付工资的60%，但因为约定违反了《劳动合同法》以及《安徽省工资支付规定》，应该属于无效条款。申诉人到国外工作后，被申诉人一直拖欠工资，直到2009年元月份，被申诉人才将2008年的部分工资支付给申诉人，扣留申诉人的40%的工资。申诉人工作到2009年5月底后，账面工资已经涨到每月7000元，但被申诉人一直不予支付，拖欠至今，被诉人给申诉人办理了银行账户，但并没有告知申诉人，且给账户一直由被诉人掌控，实际上并不是将工资支付给了申诉人，而是变通一种方式自己管理财务而已。申诉人未曾签字工资表，到现在不知道有该账户存在，也不能支取账户上的工资，且目前账户上的钱款已经由被申诉人全部取走。所以，被诉人一直存在拖欠申诉人2008年7月至12月扣留的工资14922元以及2009年1月至5月的全部工资是事实，应该予以支付，同时要求支付拖欠工资的25%的经济补偿金。

三、申诉人有权解除合同，被诉人应支付一个月的经济补偿金

第一、根据《劳动合同法》第三十八条第二款，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者享有解除劳动合同的权利。劳动法第五十条规定，工资应当按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。以及《安徽省工资支付规定》第十条的工资至少每月支付一次的规定。所以申诉人认为，被申诉人拖欠工资违反了法律法规的规定，应当向劳动者支付工资且给与25%的经济补偿金，同时，申诉人有权解除合同，并要求被申诉人支付一个月的工资7000元作为经济补偿金。

综上，被诉人存在拖欠申诉人工资的行为，应该及时全部支付给申诉人，并支付25%的经济补偿金，同时应该支付解除劳动合同的一个月的经济补偿金。

代理人：王宏芹

2009年10月9日