案情基本介绍：

2014年6月20日刘某与刘某某、周某、谭某签订房屋租赁合同，刘某缴纳了4万元押金。因租赁房屋面积存在缩水且后刘某了解到租赁房屋实际登记的产权人非刘某某等，刘某提出退房，租赁双方对退还押金的问题无法达成一致。刘某以租赁合同存在欺诈要求撤销租赁合同并退还押金提起诉讼，一审过程中被告方提出反诉要求原告赔偿损失8万元并承担违约责任。最终一审法院判决1、解除租赁合同；2、退还4万元押金；3、原告刘某赔偿被告刘某某等损失8万元；4、驳回原告刘某撤销租赁合同的诉讼请求。收到一审判决后原告刘某不服委托本律师代为上诉。

二审审理判决情况：

二审接受委托后，根据一审证据认定的情况，初步得出继续要求撤销合同的请求无法获得支持，从而转变诉讼思路，从合同已经成立，但是租赁房屋没有实际交付，租赁房没有及时履行其催缴租金义务以及租赁方没有实际损失的角度进行上诉，获得二审法院的改判，减少了上诉人的损失。

二审法院最终判决：撤销一审法院第2、3、4项判决，改判4万元押金不退。对此结果上诉人刘某也感到满意。

         （以下附本案二审的代理意见）

                   代理意见

尊敬的审判长、审判员：

     湖南中兴律师事务所接受上诉人刘某的委托担任上诉人刘某诉被上诉人刘某某、周某、谭某租赁合同纠纷一案二审的代理人。经过庭前查阅一审案卷以及参加二审的庭审，针对本案提出如下代理意见，请合议庭依法予以采纳：

一、本案纠纷的产生完全是因为被上诉人有故意隐瞒有关真实产权人、租赁面积减少等信息的不诚信行为造成的，对此被上诉人存在的缔约过失行为依法应当承担责任。

第一、合同明确约定“甲方（及被上诉人）保证出租房屋没有产权纠纷、租赁的建筑面积为1540㎡”，而无论是在双方协商合同条款时还是在签订合同以及在双方产生争议且上诉人明确对被上诉人不是产权人提出异议时，被上诉人都没有如实陈述过他们并不是产权人的情况，更没有出具过任何的证明材料来证明他们具有合法的出租授权。直到本案一审庭审时，被上诉人才提供了几份调查笔录来说明这个问题（并且实际产权人并没有到庭进行质证）。这些足以证明被上诉人在签订合同以及履行合同中的不诚信，也更让上诉人有理由相信在被上诉人不诚信的行为必然会导致在上诉人投入大量资金建造医院后且长达12年的租赁期间会产生产权纠纷，那对上诉人将是一个很大的损失。

第二，合同第八条甲方对产权的承诺特别约定了“甲方在出租该房屋没有产权纠纷，除补充协议另有约定外，有关按揭、抵押债务、税项及租金等，甲方均在出租该房屋前办妥。出租后如有上述未清事项，有甲方承担全部责任”。办理按揭、抵押等均需要产权人才能办理，足以证明被上诉人应该是房屋的产权人。如果甲方不是房屋的产权人，上诉人不可能与其签订12年的租赁合同，并且甲方不是产权人，如何能做到保证12年内没有产权纠纷呢？假如甲方其中某对夫妻出现离婚或者离世情况，作为不是产权人的被上诉人如何能做到保证没有产权纠纷呢？很明显被上诉人是做不到的。

 第三，合同约定甲方对产权的承诺，此承诺既是被上诉人的法定义务也是其约定义务，而上诉人既没有这个法律意识，更没有这个义务去核实被上诉人是否为真实的产权人，因此一审判决将该产权审查作为上诉人的义务是明显错误。

二、本合同的争议中被上诉人并没有任何的损失，依法不应该判决上诉人承担违约责任。

第一，庭审查明上诉人于合同签订后三天起直到2014年6月24日都向被上诉人提出要求退出两个门面，从6月24日到7月14日间上诉人均向被上诉人要求全部退房并退回押金。虽然对上诉人提出退房的要求，被上诉人在庭审中予以否认，甚至认为该合同到现在还没有解除。但是根据一审中上诉人提供的证据6即2014年7月14日上诉人多次与三被上诉人沟通退押金的电话录音（该证据的真实性被上诉人并没有提出异议且一审中也予以了认定）可以看到，上诉人都是很明确的告诉三被上诉人“房子不租了，要求退还3万元押金”，而被上诉人一直没有对上诉人退房的要求提过异议，只是对上诉人要求退返3万元押金的要求有异议，其中被上诉人刘某某还说“周某说等我们把房子出租后再退押金给你”。从这些电话录音可以看出，因为上诉人从签订合同的第三天开始就多次提出退房，被上诉人实际早着手另行出租房屋，并且被上诉人以其既没有撤下出租房屋广告更不向上诉人催要租金的实际行动表示其已经认可了上诉人退房的要求。因此应认定双方的租赁合同已于2014年7月14日解除。

第二，庭审中查明了被上诉人没有将租赁房屋实际交付上诉人，其使用权完全还是在被上诉人的掌控中。且租赁合同约定的收取租金的时间是从2014年9月20日开始，在此之前是不收取租金的。

第三，从被上诉人提交的证据4可以证实门面房于2013年6月就交付了被上诉人的亲属，2014年元月发布了出租广告，该出租广告直到一审审理过程中都没有拆除。从2013年6月收房到与上诉人签订租赁合同的一年中，该门面房并没有成功出租，原因是因为市场的饱和以及被上诉人自己庭审中认可的需要将四个门面一起捆绑出租造成的。也就是讲，在收到上诉人退房的要求后，被上诉人并没有采取措施防止、减少损失产生，反而既不向上诉人催要租金，甚至在有意放任。其最终目的就是可以一边向外招租，一边事后向上诉人主张其损失赔偿。

三、根据关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解第118条之规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”本案中合同约定，“若中途退房，押金不许退还”，并没有约定出租方违约解除合同该押金双倍返还即定金罚则，因此从其实质上讲该合同中的押金并不是定金。况且本案诉争系被上诉人不诚信违约造成的，并且双方已经合意解除了合同，上诉人没有任何的违约行为，因此不能按照合同约定的“若中途退房，押金不许退还”处理，一审判决第三项是正确的。

综上，恳请二审法院根据公平、诚信原则，从被上诉人没有实际损失、合同没有实际履行以及被上诉人本身存在不诚信等过错的因素考虑，依法查清事实，正确适用法律，依法撤销一审判决书第四项判决。

                                代理人：姚强

                               2015年7月30日