某某市kq区人民法院刑事审判庭并各位审判员：

       浙江泽大律师事务所接受被告人方某亲属委托，指派我担任其被控职务侵占罪一案的辩护人。辩护人经过多次会见被告人，阅卷，今天又参加了庭审，对本案的事实有了较为明确的认知。现在结合我国法律规定和法庭查明的事实，发表辩护意见如下：

 第一部分 定罪方面：被告人方某应定挪用资金罪

检察机关指控被告人方某构成职务侵占罪，定性不准。按照被告人方某涉案的事实，应定挪用资金罪较为妥当。

一、客观方面：被告人方某没有实施以非法占有为目的的职务侵占行为。

按照我国刑法学通说，职务侵占罪指的是公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，采用侵吞、骗取、窃取等手段将本单位的财物非法占为已有的行为。本案中，被告人方某仅仅是暂时的将其所在单位的四辆汽车出售款用于还债，并没有采取侵吞、骗取、窃取的方式来完成。

 1、本案无证据能证明被告人方某具有永久占有公司汽车出售款的目的。按照刑事诉讼法严格证据规则，控方要指控被告人构成职务侵占罪，那就必须完成被告人方某具有永久占有而不是暂时占有汽车出售款的行为。但是，控方并无这方面的举证。控方也没有就被告人方某何时产生、以何种行为表明其产生了永久占有汽车出售款的目的，也就是说控方也没有对被告人方某已经完成了非法占有思想转化的论证，事实上被告人方某也没有思想转化的过程，其头脑里一直还在想着怎么去归还。

2、事实上，被告人方某是基于案外人逼债逼的紧急，临时起意，不假掩饰地将汽车出售款挪去还债了。其在挪用款项时，并没有采取直接侵吞的方式。他出售汽车的行为公司是知道的，其最后交不出车款就要交出车子，其行为毫无不被公司知晓的可能。其也没有采取骗取的方式，至始至终其没有通过作假的手段，将汽车出售款骗取到手。公诉机关认定其通过汽车拿去年检的机会将汽车开出去就是骗取，其实不然。一来汽车确实需要年检才能出售，二来其要出售车子总是要将车子开出去的，其说车子要年检本身并不是骗取汽车出售款的方式。三来其也没有采取窃取的方式来获得汽车出售款。被告人方某的所作所为都是在公司明知的情况操作的。公司所不掌握的仅仅是其没有将公司汽车出售款交回公司而是私自挪用的行为。恰恰被告人方某具有这个经手车款的权利，且该车款由于公司管理的疏漏得以流入被告人方某手中。

3、探讨一下被告人方某在其公司的实际地位，更可以清楚地看明白其挪用公司资金的本质所在。作为被害人单位的被告人方某所在公司，销售二手车仅仅是给员工一个价格，且该价格是四辆车绑定的价格。也就是说，只要被告人方某出售二手车，按照公司预定的价格将车款交回就可以了（检查卷21页，公司主管沈某某明确肯定了这一点“手续都是方某在办的，只要数额达到公司标准了就可以卖了”）。如果汽车销售出去，被告人方某获得的价格高于公司价格，那么多出的部分归被告人方某所有，反之则要补足。这样看来，被告人方某其实就有两个身份，一个是拿公司工资的员工，第二个身份则是二手车中介。考虑到被告人方某想到可以拿多赚的汽车款来弥补亏本的汽车款，其在整个交易过程中的主动性程度还是很高的。既然被告人方某具有这种特殊的地位，就更不应该将其挪用车款的行为视为永久占有公司财产的行为。

4、被告人方某的供述里也一直在说他等以后挣钱了要还回来这部分挪用的车款的，只是没想到公司发现得那么早，根本就没有机会去填补这个窟窿。

5、被告人方某在给公司销售总经理发价格审批邮件里面，包含有行政部、财务部、销售部和总经理的签字，还有当时负责运营的谢某某的签字，所有这一切表明，被告人方某出售汽车的行为公司层面上是知晓的，也是同意的。

6、被告人方某挪用公司车款后，并没有销声匿迹，而是因为无法面对这个事情而出去晃荡了几天。被告人方某在案发后的行为也不能推定为其之后有转化永久占有公司财产的行为。按照被告人方某的陈述，其2017年3月7日被发现后，3月8日、3月9日都在高速公路上狂奔，没有思绪，期间和其妻子多次通过微信聊天，表明其无法面对该事情。后来经过其妻子劝说，于3月9日返回某某，3月10日到达家门口。这么短的时间就归案，无法说明其挪用公司资金后有将该资金据为己有的思想转化。

二、主观方面：被告人方某不具有非法占有被害人公司财产的目的。

    1、被告人方某出售公司汽车的行为发生在其将车款用于还债目的之前。检查卷25页和26页显示吴某某的款项在2016年11月7日就已打给公司了，可见他们洽谈汽车出售的事情更在前面。也就是说被告人方某正常卖车在前，临时起意将汽车出售款挪用还债在后。

    2、被告人方某没有做任何手脚以藏匿用以出售的汽车和之后的变现款。其行为一直置于公司的监管之下，只要他卖车出去，公司势必要其还钱款，根本无法隐瞒。

    3、从被告人方某的全部供述和法庭审理来看，其所作的辩解一直是没有非法占有的目的。

   4、被告人方某在经过激烈的思想斗争后，于离开公司的第三天即3月9日即听从其妻子的劝导回家投案，之前还多次电话公司负责人要求解决其挪用公司资金的问题。该行为可见其并没有产生永久占有公司财产的主观思想。

      综上，辩护人认为，一个人主观上的思想，往往是通过其客观行为表现出来的，从哲学上讲就是一个主观见之于客观的问题。从本案整体来看，被告人方某从头到尾丝毫没有表现出有永久侵占公司财产的客观行为，因此可见其主观上并无永久侵占公司财产的故意。整个案件中控方也没有直接证据被告人方某主观上具有非法占有的目的，而从其之后的行为也无法推导出其有非法占有的目的。因而，指控被告人方某具有永久占有公司财产故意从而认定其行为构成职务侵占罪是定性不准确的。

                    第二部分 定罪数额：本案定罪量刑的数额应定在175万元为宜

      对被告人方某定罪课刑最重要的一个因素就是涉案的金额。辩护人认为，被告人方某给公司造成的实际损失即是据以量刑的一个标准。辩护人注意到鉴定部门将公司的四辆车子鉴定为242万元，那么该数额能不能作为量刑的数额呢？辩护人认为不能。因为按照这个价格在市场上是无法成交的（有价无市），即公司的实际损失不可能达到这个价格。实际上，被告人方某卖的是一个市场价。被告人方某在起犯意之前，就已经跟三个客户进行了洽谈，最后成交的恰恰是三家中出价最高的。被告人方某并没有为了获取抵债款而大幅低价贱卖公司汽车的行为。事实上，这些二手车长期无人问津，市场不对路，卖不出去，有价无市。具体可以按照常识常理来推断：这四辆车子属于公司最后需要处理的一批退役车，所以是最难卖出去的车子，理由很简单，这些车子款式老，市场不对路，而公司坚持的价格太高。鉴于公司的指导价格偏离了市场，所以既不能用公司指定的价格，也不能用鉴定的价格（何况这个做鉴定的人员连车子也没有看到，更没有考虑到实际销售的市场行情）来给这个案件做量刑的基础。唯一合适的就是市场价。结合被告人方某出售汽车获得的价款，认定为175万元左右比较合适。因为在被告人方某在起挪用公司出售汽车款项时已经跟严某某谈妥了浙DX***5和浙***5两辆车价格为110万，和吴某某谈妥了浙*****Z和沪****5两辆车的价格为65万元。这四辆车在市场上的价格基本上就是175万元左右，考虑到吴某某的车价后谈，最多偏差不会超过20万，也就是说，被害人公司所遭受的实际损失不会超过200万元。如果以鉴定价格240万元来作为量刑的依据，有违客观事实。

       据被告人方某当天供述，被告人方某在出售汽车时是给公司提供了申请的。2016年12月底，其给公司负责销售的副总经理夏***申请过涉案四辆车总共190万的价格。后来销售总管换了沈某某后，公司方面又提高了四辆车子的价格。因为公司不断提高价格，严重背离了市场价格，导致四辆二手车难以出售。与此可以佐证的是，案卷里提到的严某某在将90万刷到公司里以后，由于钱提不出来，被告人方某便将其中的70万元算作是极光和神行者2的价格做了帐。事实上，极光新车才卖30万出头，神行者2停产前卖30多万。而公司对两台二手车要求卖70多万（实际上两辆车最后成交的价格是30多万），说明公司在二手车的定价上是完全有违市场行情的。

      综上，辩护人所要说明的是，不管是公司的定价220万元，还是鉴定机构所做的242万元，都是背离市场价格的，无法真实反映该涉案四辆汽车的真正市场价值。而市场上能够实际成交的该四辆车子在175万元左右，也就是说公司的实际损失在175万元左右比较适当，符合客观实际。

                 第三部分  量刑方面：被告人方某具有诸多法定、酌定从轻减轻情节

       一、法定减轻、从轻处罚情节：被告人方某在被羁押期间，积极举报其其他人涉嫌构成*******罪，该案件已经被当地公安机关立案侦查，且系团伙作案。被告人方某该举报行为一方面表明其积极主动进行改造，是认罪悔罪的积极表现；另一方面也节约了司法资源，遏制了犯罪行为，为社会做了一定的贡献。该案由于涉及单位犯罪和多人结伙作案，有可能构成重大立功，依法应当对其减轻、从轻处罚。

       二、酌定减轻、从轻处罚情节：

       1、被告人方某由于被逼还债，未考虑到可能无法偿还的法律后果而将汽车出售款用以还债，系典型的临时起意的犯罪，不具有预谋性，主观恶性小。

      2、被告人方某系初犯、偶犯，且其认为自己的行为构成犯罪，并表示悔罪，希望法庭从轻处理。

      3、被告人方某主动坦白，全部交代的案件事实，与法庭查明的一致，具有酌定从轻处罚的情节。至于其辩解其一开始到最后都没有想非法占有公司财产的目的，符合其心理状态，是正常的心理，并非不认罪的表现。公诉机关认为其不承认非法占有的目的系态度不好，应从重处罚的指控不能成立，因为公诉机关的认识明显偏离常识常理，法院不应采纳。

   4、尽管被告人方某还债能力有限，但他表示尽力去退赃，也要求其家属尽力筹款替他退赃，该项工作正在进行中。目前方某的亲属已经与被害人单位签署了赔偿协议，并已经履行了退赔20万元的款项，剩余的23万元将在今天履行完毕。方某的悔罪、退赃的行为具有可从轻处罚性。

     综上，考虑到被告人方某出于营利的目的，在做二手车亏本被逼还债的情况下，紧急中不管不顾，利用手中掌握公司出售二手车款的机会将该车款用于还债，虽然时间没有超过三个月，但数额较大，依法构成挪用资金罪。按照挪用资金罪的定罪标准，挪用资金用于营利或非法用途的，数额在200万以下的，可以判处3年以下有期徒刑。鉴于被告人方某具有如上所说的多种法定、酌定减轻、从轻处罚的情节，建议法院给予其有期徒刑2年以下的刑事处罚，如其符合社区矫正的条件，可以适应缓刑。

  以上意见如有合理之处，敬请依法采纳。

                                                    方某辩护人：程达群 浙江泽大律师事务所律师

                                                                                                2017年12月18日

【简评】此案从今年年初接案，到年底才结案，期间会见十余次，基本动作一个不少，稳扎稳打。判决后，当事人满意，这是对我工作最大的肯定与鼓励。公安侦查阶段提取保候审，辩案件定性；之后向检察院提不予批捕法律意见书；审查起诉阶段继续提案件定性，并对涉案金额提出异议。发回补充侦查后将涉案金额从255万元降低到242万元。期间多次与被害人单位沟通，促成以较低的数字达成赔偿协议出具谅解意见。法院审理阶段提出三千九百多字的辩护意见。最后法院采纳辩护人诸多减轻从轻辩护意见，在法定刑五年以下判处被告人有期徒刑四年的刑罚（职务侵占罪100万属于数额巨大，判处五年以上有期徒刑）。被告人及其亲属均表示不再上诉，检察院也未提起抗诉，本案已经生效。