接受胡某的委托申请劳动仲裁要求陕西某某混凝土有限公司支付未签订合同双倍工资以及违法解除劳动关系经济赔偿，在劳动仲裁阶段，仲裁委全部支持了当事人的请求。被申请人不服起诉至未央区人民法院，未央区人民法院以超过诉讼时效为由驳回申请人的双倍工资请求。申请人不服再次上诉中院，中院以申请人一直持续工作在被申请人处，支持了申请人的诉讼请求。以下是二审代理意见

陕西帝意律师事务所接受本案上诉人胡某的委托，指派我担任其与陕西某混凝土有限公司（以下简称陕西某公司）劳动争议一案二审阶段的代理人。根据本案事实和相关法律规定发表如下代理意见，恳请法庭采纳。

首先，上诉人胡某和被上诉人陕西某公司之间形成的是劳动关系。

（1）劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中上诉人胡某是通过被上诉人陕西某公司的审核招聘进入被上诉人陕西某公司处工作（有被上诉人陕西某公司的招聘档案审批表为证），上诉人胡某和被上诉人陕西某公司均符合法律、法规规定的主体资格。上诉人胡某一直接受被上诉人陕西某公司的直接管理，安排其从事司机运输商砼，每天开哪个车，运输多少，往哪里运输。接受被上诉人陕西某公司的考核按时上下班。同时上诉人胡某从事的也是被上诉人陕西某公司安排的有报酬的劳动，工资组成内容、发放标准、形式由被上诉人陕西某公司规定、并且由被上诉人陕西某公司直接发放，工资由基本工资、效益工资、岗位津贴、司龄津贴、安全津贴、话费补贴等形式组成。在工作中上诉人胡某除了受被上诉人陕西某公司直接管理外不再受任何人和单位的管理。另外上诉人胡某提供的劳动是被上诉人陕西某公司业务的主要组成部分，因为从被上诉人陕西某公司的营业登记经营范围可以看出被上诉人陕西某公司主要经营的商品混凝土的运输，司机当然是运输过程中比不可少的人员。因此上诉人胡某和被上诉人陕西某公司之间属于典型的劳动关系，被上诉人陕西某公司的辩驳理由没有任何事实和法律依据。

（2）被上诉人陕西某公司提出“胡建安和被上诉人陕西某公司签订了商砼搅拌车运输合同，在该合同中约定司机工资由胡建安承担”这一理由来否定上诉人胡某和被上诉人陕西某公司之间具有劳动关系的事实是没有任何法律依据和事实依据的。这是两个相互独立，之间没有任何关联的法律关系，被上诉人陕西某公司仅仅因为胡建安是上诉人胡某的父亲就认为之间有了法律关系，就认为上诉人胡某和胡建安是同一种地位的法律属性，这样的理解是没有任何法律依据的。被上诉人陕西某公司和案外人的任何约定对其内部职工均没有任何法律约束力。双方对司机工资的约定仅仅是双方之间经济结算的方式和利益分配的办法，不能因为单位所发工资是来源于车辆的经营者就认为单位和员工之间不存在劳动关系。照此理解每个单位员工的工资只能靠自己单位印钱来发。另外胡建安和被上诉人陕西某公司解除运输合同后一年的时间内，上诉人胡某仍然在被上诉人陕西某公司处工作，并且工作环境、形式、工资待遇均未发生任何改变。因此被上诉人以此观点认为双方不存在劳动关系没有任何事实依据和法律依据。

 第二、双方之间形成劳动关系。被上诉人陕西某公司将上诉人无故开除导致双方劳动关系终止形成诉讼依法应当按照上诉的请求履行用人单位的法定义务为上诉人办理社会保险和支付相应的赔偿。

（1）、通过上诉人举证、劳动仲裁委以及一审法院查明的事实可以认定上诉人胡某于2007年9月1日起在被上诉人陕西某公司工作，工作期间没有签订书面劳动合同、未办理社会保险事宜，2013年2月20日被上诉人陕西某公司将上诉人胡某无故开除。经协商无果后上诉人胡某诉至西安市未央区劳动仲裁委要求被上诉人办理社保，支付未签订书面劳动合同双倍工资和违法解除劳动关系经济赔偿金和待通知金，仲裁委经过审理如数裁决。

（2）、被上诉人陕西某公司不服裁决起诉至未央区人民法院，对于一审作出的判决上诉人认为有误之处做着重做如下称述，一审审理认定上诉人离职前的月平均工资2778元有误。通过上诉人出具的工资表可以计算出上诉人的月平均工资为3000元。一审判决上诉人要求支付2008年2月1日至2008年12月31日期间的双倍工资差额超过劳动争议仲裁1年诉讼时效没有法律依据。首先被上诉人陕西某公司未与上诉人胡某签订书面劳动合同的情形从2008年开始一直持续至将上诉人开除之日，在此期间违法行为一直持续存在，双方在此时间劳动关系一直持续存在，所以仲裁时效的起算点应当从员工离职之日起计算。其次劳动合同法规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此本案中上诉人对于追索双倍工资差额的请求没有超过法定诉讼时效。更重要的是在劳动仲裁阶段，一审审理过程中被上诉人陕西某公司从未以诉讼时效超过为由进行抗辩。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

因此上诉人认为一审判决主动以诉讼时效超过为由判决被上诉人陕西某公司不向上诉人胡某支付双倍工资差额的诉请是没有任何法律依据的，依法应当予以改判。

  （3）、被上诉人无故将上诉人开除，根据劳动合同法依法应当上诉人工作期间每满一年支付一个月工资的经济补偿标准的二倍向上诉人支付经济赔偿金。本案中上诉人离职前12个月平均工资为3000元，工作时间为五年五个月，经济补偿为五个半月，双倍为33000元。

   综上，上诉人认为双方之间存在劳动关系，被上诉人陕西某公司应当积极履行劳动法及劳动合同法规定的用人单位的法定义务，为上诉人胡某补办2007年9月1日至2013年2月20日期间的养老保险、医疗保险、失业保险；依法向上诉人支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元。并向上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金33000元，请求二审人民法院查明事实并依法改判。

                                    代理人：郭蒲林

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