【案情简介】蔡某某，女，20岁。××年×月×日夜23时许，蔡某某与女友下班路经一个烧烤摊位时，女友听到摊位上吃夜宵的人辱骂并扬言要殴打她们。蔡某某即打电话给其男朋友朱某超，声称有人要打她，让其过来帮助出气。她的男友带着朋友吴某、田某一起来到现场，先是责问吃夜宵的人，后双方发生争执以致互殴。吴某拿出随身携带的水果刀乱刺，致对方一人失血性休克死亡。

我国法律规定，聚众斗殴致人死亡的，按故意杀人罪定罪处罚。检察机关认为：被告人蔡某某纠集被告人朱某、吴某、田某在公共场所聚众斗殴，系首要分子；被告人吴某积极参与并持械斗殴，致人死亡，情节特别恶劣，后果十分严重，应当以故意杀人罪追究刑事责任。

检察机关以蔡某某为第一被告人、用刀刺死人的吴某为第二被告人、蔡的男友朱某超为第三被告人、其他有关人员也被列为被告人，以涉嫌“故意杀人罪”向某市中级人民法院提起公诉。

第一被告人蔡某某面临着被判处死刑、无期徒刑的可能，袁为国律师接受蔡某某近亲属的委托，担任蔡某某的辩护人，下面是在法庭上发表的辩护词：

蔡某某不是聚众斗殴的首要分子，

公诉机关指控其犯“故意杀人罪”的罪名不能成立

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

江苏为国律师事务所接受被告人蔡某某近亲属的委托，由我担任被告人蔡某某在本案的辩护人。在开庭前，我已仔细地查阅了本案的全部侦查卷宗，会见了被羁押的被告人蔡某某。在对本案事实详细了解的基础上，本辩护人认为被告人蔡某某的行为构不成公诉机关指控的“故意杀人罪”。现就此提出我的辩护意见如下：

一、公诉机关起诉书中对被告人蔡某某的行为事实认定正确，但推导结论错误。公诉机关认定的事实推导不出被告人蔡某某构成“故意杀人罪”的结论。

在起诉书第3页“经依法审查查明”部分称：“××年×月×日23时许，被告人蔡某某与其友路经金山烧烤摊位，听其友说在摊位上吃夜宵的人辱骂并扬言要殴打她们，被告人蔡某某即打电话给被告人朱某超，声称有人要打她，让其过来帮助出气”。

被告人蔡某某的全部行为，仅此而已。本辩护人认为，起诉书对蔡某某事实的认定是客观的、真实的。从起诉书认定的事实可以看出（整个侦查卷宗中反映的事实也是如此），被告人蔡某某在本案中的唯一行为是：蔡某某打电话给其男友朱某超，声称有人要打她，让其过来帮助“出气”。

可是，起诉书在“本院认为”部分却称：“被告人蔡某某纠集被告人朱某超、吴某某、田新在公共场所聚众斗殴，系首要分子”；并且以此推论“应当以故意杀人罪追究其刑事责任”。在这里，凭空地给蔡某某加上了“纠集”吴某某、田新的罪过，凭空地加上了“聚众斗殴首要分子”的罪过。显然，公诉机关的起诉书前后不一，是自相矛盾的，查明的事实推导不出蔡某某是“聚众斗殴首要分子” 这一认定，那么，也就推导不出蔡某某构成“故意杀人罪”这一结论。

二、被告人蔡某某既未“聚众”，也未参与“斗殴”。将其认定为“聚众斗殴的首要分子”，没有事实根据。

1、被告人蔡某某并未“聚众”。

认定聚众斗殴，首先要有“聚众”的行为。可是，从整个卷宗材料中都可以看出，被告人蔡某某在本案中并无“聚众”行为。蔡某某听“二子”告诉她，“吃烧烤的人”污辱她们是“卖B的”、并且要打她的时候（从侦查卷宗第3册第31页周某某的证词中可看出，的确有人骂了这样的言词），蔡某某想前去质问这两个女的，但是又担心这两个女的身边有好多男人，怕被人家打，所以，才打电话给其男友朱某超，要求其陪同。

江苏省公、检、法三家于2000年联合发布的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》中明确规定“聚众就是拉帮结伙，人数达3人以上”。在本案中，蔡某某仅仅只给朱某超一个人打了电话，她既未给其他人打电话，也未叫朱某超带其他的人过来。蔡某某的行为显然构不成聚众。

至于吴某某、田新虽然也来到了“烧烤摊”，但他们并不是蔡某某叫他们来的。蔡某某与这二人形不成“拉帮结伙”的关系。吴某某、田新在历次交待中都说：他们当时正在睡觉，是朱某超叫他们过来的；朱某超也说这两人当时正在睡觉，是他将他们二人叫过来的。因此，不能将别人的罪责加在蔡某某的头上。

蔡某某既没有给吴某某和田新打电话，也没有在打给朱某超的电话中让他将吴某某和田新一起带过来。在整个卷宗中，这个事实是很清楚的，如果无视这个事实，强行地将“聚众”的罪责加在一个涉世不深的小姑娘身上，显然是不公正、不公平的事情。

2、被告人蔡某某让朱某超过来，并未指使其与人“斗殴”。

蔡某某给朱某超打电话，并不是喊他来“斗殴”。在电话中，她只是告诉朱某超：有人骂了她，并且要打她。朱某超询问地点时，她回答说；在金山烧烤摊。当朱某超到现场后，蔡某某上前问吃烧烤的人“两个女的到哪去了”？其他什么话也没有讲，蔡某某既未指使朱某超与人家“斗殴”，也没有任何一句言词诱导朱某超与人家“斗殴”。

关于按起诉书中认定的，让其过来帮助“出气”，“出气”的方法很多，只要心态平衡了，气也就出掉了，绝对不能将“出气”理解为“斗殴”。如果将出气理解为斗殴，既无科学根据也无事实根据。

3、被告人蔡某某让朱某超过来，并不必然地发生殴斗事件，相互之间不存在因果关系。

从卷宗中可以清楚地看出这场殴斗事件的全貌，虽然朱某超来到了烧烤摊，但是，并不必然地发生这场殴斗。可以说，这场殴斗的发生不仅出于被告人蔡某某的意外，而且也出于朱某超的意外。在侦查卷宗中，和被害人一起吃烧烤的人的对事件的发生有着清楚的陈述：这场殴斗是因为本案被害人出口骂人“死了滚”、并且极不友好地用啤酒瓶砸朱某超而引发起来的。从被害人朋友们的这些证言可以看出，如果被害人当时不出口骂人、不用啤酒瓶砸人，这场殴斗并不是必然就会发生的。这样的局面对于被告人蔡某某来说，她是无法预知的。所以说，蔡某某打电话给朱某超，与这场殴斗的发生不存在必然的因果关系。

4、被告人蔡某某没有参加斗殴，致人死亡的斗殴现场离她有100多米远。

当这场斗殴事件发生时，被告人蔡某某被突然发生的斗殴吓呆了，她站在原地一动没动。她没有任何参与殴斗的行为。相互斗殴、发生致人死亡的斗殴现场实际上在“工商银行门口”，而蔡某某一直站在烧烤店门前未动，此地离致人死亡的斗殴现场有100多米。

5、蔡某某的行为明显地不符合“首要分子”的条件，不应当由蔡某某对其他人的犯罪行为承担法律责任。

江苏省公、检、法三家《讨论纪要》中规定：“聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、纠集者、指挥者”。蔡某某明显不符合这样的条件。

从以上事实可以清楚地看出：

①被告人蔡某某并未“聚众”；

②她打电话给朱某超，并没有叫他来斗殴；

③这场殴斗是由被害人一方的不当行为而引发，与蔡某某打电话让朱某超过来之间没有必然的因果关系；

④被告人蔡某某并没有参与这场斗殴。她除了给朱某超一个人打过电话，其他没有任何行为。她构不成“组织者、策划者、纠集者、指挥者”中的任何一项。公诉机关的起诉书中将其认定为“首要分子”，显然与事实不符。她不但不能算是“首要分子”，连“次要分子”也算不上，她的行为根本不符合“聚众斗殴罪”的构成要件。不应当由蔡某某对其他人的犯罪行为承担法律责任。

三、应当客观地分析这场殴斗事件是如何发生的？斗殴的犯意是何时形成的？被告人蔡某某在这场殴斗事件中有哪些过错？蔡某某的行为与被害人死亡后果之间是否存在法律意义上的因果关系？

这些问题的分析可以进一步地说明蔡某某不能成为“聚众斗殴的首要分子”。务请法庭能注意到以下的事实：

1、这场殴斗事件是因为受害人一方的过激言词和过激行为而发生，被告人蔡某某对此无法预料。

蔡某某在自已人格尊严受到污辱的情况下前去问一个究竟，此种行为并无大错。她担心被打而邀男友同往，亦未超出合理性。她到烧烤摊前询问“刚才骂我的两个女的哪去了”？并无过激的言词和行为。蔡某某的行为并不必然地发生一场殴斗。

从卷宗中和被害人一起吃烧烤的人的陈述当中可看出：这场殴斗是因为本案被害人出口骂人“死了滚”、并且主动出手用啤酒瓶砸朱某超而引发。当时和被害人在一起吃烧烤的人，都是被害人的朋友，他们不会捏造事实偏护素不相识的被告人的。请看他们的陈述：

①卷宗第3册第13页，当蔡某某问两个女的哪去了的时候，季某某说：“也不知是谁回对方‘死了滚’，这时我们这一方有人拿啤酒瓶摔，之后就打起来了”。

②卷宗第３册第18页，王某某说：“当时邱进龙坐在脸对马路的位置，答话说：‘走、走、走，哪个说你们的，死啊走，死啊走’，说话非常冲”。“随即，邱进龙就将一只空啤酒瓶砸过去了，是坐在哪儿砸的”。

③卷宗第３册第24页，沈×说：“那个女的讲刚才有人骂她的”，“金龙说，没得，死格走，我就回头看来的四个人，此时，有人摔了啤酒瓶，具体是谁我不清楚，反正是大豆芽和进龙这两个人摔的”。

④卷宗第３册第31页，周××说：“我的印象是，邱进龙说‘你死了滚’，对方几人不曾睬他，邱进龙拿了个空啤酒瓶往对方几个人脚底下砸，嘴里还骂‘死了滚’”。

从被害人朋友们的这些证言可以看出，这场殴斗的发生既不是蔡某某引发起来的，也不是朱某超引发起来的。如果被害人当时不出口骂人、不用啤酒瓶砸人，这场殴斗并不是必然就会发生的。

2、这场殴斗因被害人的一时粗鲁而突然爆发，当事人“斗殴”的犯意是从被害人用啤酒瓶砸人时开始临时产生的。

本案案由是“聚众斗殴”，辩护人认为必须要搞清当事人“斗殴”的犯意是从何时产生的？如下分析，供法庭参考：

蔡某某听“二子”讲，吃烧烤的两个女的骂她们是“卖B的”，并且要打她。此时，她感到非常气愤，准备回头去质问人家。但又怕人家打她。一个女孩子，总是将男朋友当成她们的保护伞，她打电话给朱某超是情理之中的事情，并不等于打电话给朱某超就是叫他过来打架。

如果说蔡某某打电话给朱某超是为了喊他来“斗殴”，显然是不客观的。从人数上讲，蔡某某明知吃烧烤的有七、八个人（其中有五、六个男人），她和朱某超绝对打不过人家的。所以，蔡某某打电话给朱某超，绝对不是喊来打架的，而是多个人壮壮胆。

朱某超虽接到蔡某某的电话，但他对现场情况是不清楚的，也不知道到底发生了什么事情，也不知道对方是谁？他虽喊了吴某某、田新一起去，但此时的目的是模糊的。

朱某超带着吴某某、田新，一起来到了“金山烧烤摊”。此时，他们对到底发生了什么事情，仍然是不清楚的；加之对方人数众多，在力量悬殊的情况下，朱、吴、田3人不会莽撞地与人家斗殴的。所以，此时，仍然没有形成斗殴的犯意。

当蔡某某上前询问“两个女的哪去了”的时候，朱某超也跟在蔡某某旁边。未想到的是，本案被害人邱进龙竟然出言不逊，出口就骂“死了滚”，随即拿起一只啤酒瓶砸向朱某超。被害人的这种举动，引燃了这场殴斗。双方随即打了起来，双方“斗殴”的犯意从这时候才临时产生，朱、吴、田3人从这时起才有了斗殴的犯意、实施了斗殴的行为。

而这个场面，是完全出乎蔡某某的意料之外的，所以，蔡某某当时就被吓呆了，一动也不动地站在那里。事实足以说明，蔡某某与朱、吴、田3人，不仅在主观上没有共同的“斗殴”犯意，在客观上也没有共同的“斗殴”行为。斗殴的发生、发展，与蔡某某没有关系。

这场殴斗是因被害人的一时粗鲁而突然爆发，在此之前，蔡某某无法预料到会出现这样的事情，所以，她是不存在“聚众斗殴”的犯意的。

3、应当客观公正地认定蔡某某到底有哪些过错？

蔡某某在本案的所有行为可以归纳为3点：

①蔡某某听“二子”说，刚才吃烧烤的有两个女的骂她是“卖B的”，并且要打她。在自已的人格尊严受到污辱的情况下，她就要回头去找哪些人，对这些无端污辱人的人进行质问。（从与被害人一起吃烧烤的人陈述中可以看出，的确有两个女的曾在这里吃烧烤，一个叫方××、一个叫刘××；也的确有人在蔡某某和“二子”路过时骂她们是“卖B的”）。

②蔡某某既想去质问人家，又担心对方人多势众，怕自已挨打，因而给其男友朱某超打电话，将此事告诉了朱某超。

③当朱某超赶到烧烤摊后，蔡某某上前问吃烧烤的一桌人：“刚才骂我的哪两个女的哪去了？”

蔡某某的所有行为，仅此而已。在整个案件过程中，蔡某某没有参与斗殴，她也没有指使任何人与人斗殴。蔡某某没有伤害任何人，也没有指使别人去伤害任何人。

她的这些行为，到底有哪些过错？到底应承担多大的责任？法律应当有一个客观公正的评判。

4、被害人死亡后果的发生与被告人蔡某某的行为之间不具有法律意义上的因果关系。

从以上事实可以看出，蔡某某既未聚众，也未参与斗殴。对被害人动刀子的吴某某既不是她“纠集”来的，斗殴也不是她指使的。她与吴某某之间不存在支配关系，她也没有任何权利能支配吴某某。她的行为与被害人死亡的结果之间不存在法律意义上的因果关系。

如果以蔡某某打电话给朱某超，朱某超又带来了吴某某，吴某某用刀子捅死了人……这样的逻辑关系将蔡某某的行为认定是“原因”，与死亡“结果”有关系，那么，寻根溯源，真正的“原因”应当追溯到无故地以污辱言词骂人的人，她们才是最初的“原因”，如果她们不无中生有地污辱蔡某某，就不会发生以后这一系列的事情。

刑法意义上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。从本案事实来看，蔡某某的行为并不必然地引起这场斗殴，并不必然地引起受害人的死亡。所以，她的行为与被害人死亡之间不存在因果关系。

四、对本案证据的质证意见。

本辩护人阅看了本案侦查卷宗材料，对绝大部分当作证据使用的材料均无异议。有异议的在于以下两点：

1、凭主观想象推测的言词不具有证据效力。

任何据以定案的证据都必须是客观的，而不应当是凭主观推测想象的。在卷宗中，有部分讯问言词是凭主观想象推测出来的，这些言词缺乏客观性和真实性。比如：公安人员问：“小妹打电话给安仔的目的是什么”？某被讯问人答：“我想就是想叫我们去教训人家”…….。这个被讯问人既未亲耳听到电话的内容，也未听到接电话的人对他复述电话内容，他凭什么就能知道别人打电话的目的是什么呢？这些言词只能是被讯问人自已的推测想象，不能作为认定事实的根据。

2、公安侦查卷宗第5册形成不合法，该卷宗中 4月29日对蔡某某的讯问记录和蔡某某的“我的陈述”不具有证据效力。

本案第5册侦查卷宗，是公安机关将此案移送检察机关以后形成的材料。令人不可思议的是，这本卷宗中竟然出现了4月29日对蔡某某的“讯问笔录”、蔡某某4月29日书写的“我的供述”。这当中，蔡某某讲：“二子告诉我，刚才我们看见的吃烧烤的两个女的，骂我们是卖B的，因为我性子急，一听，就比较生气，就用手机打给朱某超，想让他过来帮我出气的，教训人家的，我也晓得田某、吴某也跟朱某超睡在一起的”，“我就是想让朱某超他们过来，帮我出气，教训人家的，我也晓得，朱某超他们过来，肯定要跟人家打架，但没有想到会打死人”。本辩护人认为，这些故意入人于罪的材料是不具有证据效力的。

①4月29日此案不在公安机关，此材料的形成不合法。

本辩护人仔细地查阅了全案卷宗。市公安局于4月5日作出公诉字第111号《起诉意见书》，将本案移送检察机关。报送检察机关的卷宗共4册。

4月29日这个日期，本案在检察机关审查起诉。此时，检察机关既未要求补充侦查，公安机关也未发现新的犯罪事实。公安人员在侦查终结以后凭什么对被告人蔡某某进行讯问呢？公安人员故意违反职能管辖，这种取证行为显然是不合法的。

从公安人员对蔡某某的讯问内容来看，他们的目的很清楚，并不是要查什么客观事实，而是要人为地“形成”蔡某某的“主观心态”：一是让蔡某某承认，她打电话给朱某超，不仅是要朱某超一个人来，而是“想”让“他们”一起来。以此人为地让蔡某某构成“聚众”。二是让蔡某某承认，她打电话给朱某超的目的，是想把他喊来打架的。由此可以看出，公安人员是带着目的来搞这些材料的，有明显的入人于罪之嫌，得出来的材料不是真实的。此材料的形成不合法，不能作为证据使用。

②被告人蔡某某反映，4月29日的材料系诱导而成，其内容与事实不符。

本辩护人在会见被告人蔡某某时，被告人蔡某某说4月29日的材料是公安人员以“说了放你回家”的允诺下而形成的，其内容与事实不符。如果侦查人员以这种方式进行讯问，显然是一种诱导行为，所取得的材料不能作为证据使用。

③4月29日形成的材料与以前的讯问材料明显不符。

关于蔡某某打电话给朱某超的心态问题，在以前的历次讯问过程中曾多次提问过。比如：

A、侦查卷宗第2册第8页末，11月7日00：42时的记录。问：“你为什么要喊那个姓王的（朱某超）到场？”

蔡某某答：“我是让姓王的（朱某超）来一起问那两个女的，我是怕两个女的打我，因为那两个女的旁边还有好几个男的”。

B、侦查卷宗第2册第13页第8行，11月7日10：30时的记录。

问：“你打电话喊姓王的（朱某超）来是什么意思”？

蔡某某答：“我想叫他陪我一起去质问那两个女的，为什么要骂我们，还要打我们；我一个人去怕他们打我，我喊个人去，就是他们打我了，我也有个帮手”。

C、侦查卷宗第2册第21页，12月3日15：35时的记录。问：“你打（电话）给朱某超什么意思”？

蔡某某答：“我一个人问，我怕，因为她们旁边有男的，问得不好，他们肯定打我”。

问：“你把朱某超叫过去问人家，会有什么结果”？

答：“那个时候，我没有想到结果”。

问：“你把朱某超及吴某某、田新叫到现场，去问人家，想达到什么要求”？

答：“我只晓得，我打电话给朱某超，不晓得吴某某、田新跟朱某超一起过来”。

问：“你去问人家，想达到什么要求”？

答：“我就是问得她们为什么要骂我，还要打我”。

以上都是事发当时的讯问记录，被告人蔡某某是在毫无思想准备的情况下作出以上供述的，应当认定这是蔡某某当时内心的真实意思表示。4月29日形成的材料与以前的材料明显不符，足以说明这是蔡某某是在受到不恰当的诱导以后作出的不真实的陈述。

④认定犯罪只能是“行为”，而不能人为地制造“思想犯罪”。

认定一个人是不是犯了罪，应当看他到底实施了哪些犯罪行为。而不应当在没有犯罪行为的情况下人为地制造出“思想犯罪”。虽然公安人员在这里诱导蔡某某将“打电话”说成是“喊人打架”，但一系列的证据表明，蔡某某在整个事件过程中，没有对任何人说过“打架”，也没有叫任何人来“打架”，这个事实是改变不了的。在4月29日的材料中将“打电话”说成是“喊人打架”显然是不能成立的。

五、对本案过程中被告人蔡某某行为适用法律的看法。

根据以上的事实与理由，本辩护人认为被告人蔡某某的行为不符合“聚众斗殴”犯罪的构成要件，将其定为“聚众斗殴的首要分子”，更加不能成立。公诉机关起诉书中将被告人蔡某某的名字排列在第一位，显然是极不公正的。被告人蔡某某既未“聚众”，也未“斗殴”，在本案当中，她的罪行应当是最轻的，她应当排列在各被告人之后（窝藏罪除外）。

任何法律的适用都应当考虑到公正性、合理性。在本案当中，实际“聚众”的人没有按“首要分子”处理，实际参加“斗殴”的人也没有按“首要分子”处理。而既未“聚众”、也未“斗殴”的蔡某某却成了“首要分子”。蔡某某明显地成了替罪羔羊，显然失去了适用法律的公正性。

纵观全案，本辩护人认为被告人蔡某某的行为构不成“聚众斗殴罪”，更构不成“故意杀人罪”。如果因为本案后果严重，本辩护人认为可以将其行为定为“起哄闹事”，按《刑法》293条第（四）项之规定以“寻衅滋事”的罪名对其进行处理。

综上所述，本辩护人认为被告人蔡某某的行为构不成“聚众斗殴罪”、“故意杀人罪”。请求法庭对蔡某某的行为作出客观公正的评判，作出公正、合理的判决。

以上辩护意见，请求法庭在合议时能予以采纳。谢谢！！！

                             江苏为国律师事务所

                                     律 师 ：袁  为  国

                                     ××××年九月八日

 后记：法院最终采纳了律师的辩护意见，被告人蔡某某的行为不构成故意杀人罪。

因案情重大，蔡某某无法脱身其外，法院最终判决被告人蔡某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人吴某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

蔡某某虽被判刑5年，但与被起诉时可能面临死刑、无期徒刑的判决结果来讲，其权益已是极大地得到了维护。