民事再审申请书

再审申请人：深圳市鑫德X绣花设备贸易行，

再审申请人：陈金X，

再审被申请人：广州明X电脑花样缝纫机械有限公司

申请人与被申请人商标合同纠纷一案，经广州市花都区人民法院作出（2016）粤0114民初第358号民事判决，广州知识产权法院作出（2017）粤73民终182号民事判决。申请人不服广州知识产权法院作出的（2017）粤73民终182号民事判决，提出如下再审申请。

诉讼请求:

一、请求依法撤销广州知识产权法院作出的（2017）粤73民终182号民事判决；

二、维持广州市花都区人民法院作出的（2016）粤0114民初第358号民事判决；

三、确认申请人与被申请人于2014年9月5日签订的《知识产权合作协议书》于2015年11月9日解除，确认第12130134号“雷赛科技及图”商标专用权归申请人所有。

四、被申请人协助申请人办理第121301**号“**”商标注册人的变更登记手续，将该注册商标变更回申请人深圳市鑫德X绣花设备贸易行所有。

五、再审被申请人承担本案两审诉讼费用。

事实与理由：

    一、关于本案基本事实：

  申请人深圳市鑫德X绣花设备贸易行（以下简称鑫德X贸易行）是原商品分类第7类12130134号“雷赛科技”图形及文字商标的注册申请人和商标所有权人。该商标由鑫德X贸易行于2014年7月21日取得商标注册证，核定使用商品包括纺织工业用及其，制革机、缝纫机、自动操作机（机械手）、电子工业设备、及其、引擎或马达用控制缆，马达和引擎启动器、空气压缩机等。

2014年9月5日，申请人作为乙方与被申请人广州明X电脑花样缝纫机械有限公司（以下简称明志公司）作为甲方签订了一份《知识产权合作协议书》，约定申请人将第7类12130134、8826005号“雷赛科技”商标作为对明志公司的入股投资，乙方将该商标转到明志公司名下，乙方占有该公司就该品牌产品营利所得额度的40%，甲方占有60%。另协议书第四条、鑫德X贸易行在经营中拥有该品牌绝对的决策权。第五条、明志公司如有下列情况时，鑫德X贸易行可以自行处理该品牌的使用权及转让权：（1）明志公司未能就该品牌进行实际投资。（2）明志公司未经鑫德X贸易行同意擅自将该品牌转给第三方使用。（3）有事实证明其他鑫德X贸易行的利益有严重损害的行为发生时，双方无法协商一致时。

协议签订后，申请人鑫德X贸易行即按协议书的约定，办理将商标权利人转移到被申请人明志公司名下的手续，2015年6月25日，该注册商标转让完成，注册人变更为明志公司。

但被申请人明志公司在取得商标权证书以后却出尔反尔，严重违反协议，既不让申请人参与品牌决策，也不向申请人提供有关的财务帐目，更不向申请人分配营业所得。合作协议对贸易行而言成为一纸空文。

2015年9月20日，申请人委托律师向被申请人发出《律师函》，鉴于明志公司的违约行为，要求明志公司接此函后十日内公布财务账册及生产、销售凭证，并按协议约定的比例向鑫德X贸易行分配营利所得，还要按协议保证贸易行拥有商标品牌的绝对决策权。该函于2015年9月21日由明志公司收讫，但委托律师及申请人都未接到明志公司的任何回复。2015年11月8日，申请人再次委托律师向被申请人发函，除上一次律师函的内容外，并鉴于以上情况，通知被申请人明志公司正式解除双方之间的《知识产权合作协议书》，并要求明志公司接此函后立即协助鑫德X贸易行将“雷赛科技”图形及文字商标的所有权人变更回鑫德X贸易行，并依法赔偿经济损失。该函于2015年11月9日由被申请人收讫，被申请人从未曾提出异议，也不作任何回复。两次律师函均通过邮政特快专递寄送，有邮政公司的送达签收证明为证。

因未收到明志公司的任何回应，无奈，申请人为维护自身的合法权益，向广州市花都区人民法院提起诉讼要求收回商标所有权，但明志公司在规定的开庭时间却不到庭，只是庭后向法庭提交了由其单方面制作的2014年、2015年三栏明细分类账、会计报表、总分类账，拟证明马达驱动器产品一直处于亏损状态。申请人当即提出：在申请人起诉之前的合作经营期间，申请人通过各种方式要求明志公司提供账目，明志公司都不作回应，现在这些账目资料显然都是其为应付庭审的需要单方事后制作，且作为一个生产经营单位，在报表的存货一栏均显示为0，明显不符合常理，真实性、合法性均不予确认。

二、二审法院认定事实不清甚至歪曲事实。

双方的《知识产权合作协议书》签订于2014年9月5日，由双方签字盖章后生效。协议书的签订履行并不以双方办理完毕涉案商标的转让过户为前提，而事实上双方在签订协议书之后即开始履行合作协议。这一点是毋庸置疑的，因为明志公司在一审时即提交2014年9月份开始的现金日记账、应收账款明细账等三栏明细分类账及2014年9－12月的账务报表，以证明经营亏损，虽然申请人对明志公司的证明内容不予认可，但明志公司提供这些报表即表示其自身对2014年9月即开始双方的合作经营行为是完全确认的。二审广州知识产权法院（以下简称知产法院）在判决第8页第2行称“虽然鑫德X贸易行主张明志公司在商标转让完成之前即已实际使用涉案商标进行生产并盈利，但未能举证证实，明志公司对此予以否认，本院对此主张不予支持。”知产法院在这里偷换了概念，申请人从来没有提出合作项目没有盈利就应该解除合同。就算是在双方的《知识产权合作协议书》中也只是约定按该品牌产品的营利所得额度进行分配，而没有出现“盈利”的字样。申请人所发《律师函》中也均未提及“盈利”字样。申请人一直提出的是双方既已合作，不论有无盈利，不论是否应该分配营利所得，但作为合作一方，最起码要保障我方的知情权，及时公布账务账目及生产经营情况，并按协议约定保障我方对商标品牌的绝对决策，不然即是对我方的合法权益的侵犯，不能达到双方签约当初的既定目的。知产法院及明志公司均无法否认的是双方从2014年9月签订协议开始双方即履行合作协议，明志公司即开始涉案商标生产经营行为，盈利与否姑且不论。但知产法院对明志公司主动提供并确认的证据却视而不见，却避重就轻、故意曲解申请人解除合同的原意，紧抠双方协议都尚未提及的“盈利”问题而不顾其他，进而认定申请人对此举证不能。如此脱离双方当事人真实意图的解读，确实让人脑洞大开，闻所未闻。

从2014年9月开始合作到二审裁判的2017年5月，明志公司实际经营期间也接近3年之久，但在知产法院看来，“（第7页第2段）纵观各自的履约情况，协议签订于2014年9月5日，涉案商标权利人变更日即鑫德X贸易行的履约日为2015年6月25日，此时距离协议签订已近10个月。但是鑫德X贸易行在其履约后仅3个月，即2015年9月20日，便发函称明志公司未履行协议义务，不向其分配营业利润，严重违反协议，并于2015年11月8日再次发函要求解除双方的协议。也就是说，鑫德X贸易行在其履行合同义务后不足5个月的时间便通知明志公司解除协议。”

首先，知产法院所称的2015年6月25日为鑫德X贸易行履约日为认定事实重大错误。协议一经签订，鑫德X贸易行就通过中介公司协助明志公司向国家工商总局申请办理变更注册手续，所谓的履约日如果说有的话，那也只能是协议书签订的2014年9月5日。而在商标局公示网站上，涉案商标“商标流程”一栏中，在2014年10月17日即已显示“商标转让中”。知产法院作为专业法院，不可能不明白，从申请变更到真正取得变更证书，完成商标转让手续，中间一般要经历数月甚至一年多的漫长过程，2015年6月25日，变更注册完成，但这只是商标局作为行政机关核准变更的时间，并不是申请人所能左右的，更不是鑫德X贸易行开始履行合约的时间。但知产法院却将2015年6月25日认定为是申请人一方的“履约日”，明显又是在偷换概念，歪曲事实。如前所述，协议一经签订即开始履行，并未设置任何前提条件，申请人一直抱着诚恳的态度积极履约，国家工商总局商标局何时核准通过注册变更对本案合同的履行又有什么影响呢？作为专业设置的知产法院，却不顾协议签订履行的客观实际，行政权和司法权混淆不清，并将对协议履行没有意义的行政许可事项作为申请人不积极履约的“证据，”实在让人不可思议。

其次，鑫德X贸易行并不是在履约后3个月即发函，也不是在履行合同义务后5个月便通知解除。从2014年9月5日协议书签订到2015年9月20日第一次发函，已超过一年有余，而发函的背景是明志公司撇开申请人，独占商标权利，申请人连明志公司的大门都不得而入，更何谈知情权、收益权，合法权益无从保障。第二次发函是在第一次发函约2个月之后，背景是明志公司在收到申请人的律师函后完全不理会，对法律程序视而不见，申请人无奈之下才发函通知解除协议。申请人每一步均依法依规，有理有节，仁至义尽，不可挑剔。作为司法部门的人民法院，如果不能支持当事人依据法律规定，通过合法程序解决问题，反而罔顾事实，纵容无视法律权威的当事人不依法办事，这样的判决怎么可能让人信服！

三、二审法院在有法律适用依据的情况下适用商业惯例判案，是不公正司法的表现。

花都法院作出的一审判决详细列明了判决所依据的法律法规和司法解释。在有法可依的情况下，二审知产法院却摒弃现成的法律依据，在没有根据的情况下撤销一审判决，根据所谓的“商业惯例”来判案，实在让人匪夷所思。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。花都区法院即是依据该条规定第（三）、（四）项来判决涉案协议书满足可以解除的条件。很显然，在申请人商标转让甚至已过户至被申请人名下，最起码也要保障申请人对账目的知情权，要有了解被申请人的经营状况的途径和渠道，不然在无利益分配的情况下，申请人便彻底丧失了对该商标的占有收益的权利，这样当初签订协议书的合同目的完全不能实现。在这种情况下，申请人仍然没有贸然解除合同，而是通过委托律师连续发函两封，但被申请人对此不予理会，“经催告后在合理期限内仍未履行”，到这种情况下，难道还不能行使合同的解除权吗？！如果发函只是“鑫德X贸易行的单方意思表示，不对明志公司产生约定力，”那么请知产法院告诉申请人：在被申请人一直置之不理的情况下，申请人到底应该怎么做？需要提供什么样的证据才能满足解除合同的条件？难道要将本属于自己辛辛苦苦注册、培育的商标拱手让予他人吗？

知产法院将协议书不满足解除条件归咎于“双方签订的《知识产权合作协议》并未就合同双方各自的履行期限进行明确约定（第7页第2段第7行）”完全没有依据，并不是所有的合同或协议都会约定履行期限，没有约定履行期限也不表示合同就不具备解除的条件，在没有明确约定履行期限的情况下，占有商标一方难道就可以为所欲为吗？双方更应该依据诚实信用原则来履行各自义务。被申请人已经以自己的行为表明不履行主要债务，申请人可以行使发函、诉讼等一系列的救济手段来维护自身权益不受侵犯。合同不可能签订得天衣无缝，正因为履行期限不明，才需要法院作一个定夺，为利益受损一方主持公道。如果作为权利保障的最后一道屏障——法院都不能保障守信一方的利益，申请人还能找谁去说理。退一步说，即使不适用该法第九十四条第（二）项关于履行期限的规定，还可以适用第（三）、（四）项的规定，只要满足该条所列举情形之一的，便满足解除合同的条件。知产法院是在机械适用法律，在固有狭隘的思维里打转，而没有全盘考虑问题。

《合同法》第九十六条进一步规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条对通知解除有具体的操作性规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。该司法解释旨在规范市场经济主体以通知形式解除合同的效力，有效解决市场交易中纠缠不清的问题，这也是提高交易效率，维护交易安全的需要。这对本案也有直接的指导作用，可以作为本案直接的裁判的法律依据。鑫德X贸易行发函要求明志公司履行合同义务，明志公司收到函件不作处理。后贸易行再发出解除通知，明志公司收到通知后未在三个月提出异议请求人民法院确认解除合同的效力，根据该解释的规定，其对合同解除效力提出异议的权利消失，只能承担合同解除的法律后果，故申请人行使解除权的行为合法有效。

商业惯例不属于我国现行法律的来源，能不能作为法院判案的依据姑且不论。但就本案来说，如果是在没有明确的法律依据的情况下，广州知产法院行使自由裁量权，适用商业惯例还情有可原。但在相关法律规定非常明确的情况下仍排除适用，却又不说明不适用的理由，是没有任何说服力的。知产法院用看不见摸不着的“商业惯例”，来界定申请人的合同解除这样一个严谨的法律行为，明显是有法不依，本末倒置。

四、二审法院严重违反法定程序。

该案花都区法院在2016年7月1日便作出了一审判决，之后长达半年多的时间里没有任何消息，直到2017年3月才由知产法院向申请人发送了一张3月38日（后经电话确认为2月28日）开庭的传票，传票显示合议庭成员共三人，分别是张姝、郑志柱、佘朝阳，但到开庭当天，又只有张姝一人主持庭审，不见另外两位审判人员的身影。到下达终审判决时，又出现三人的署名，显示该判决是由三人合议作出。申请人不敢相信，另外两位审判员在没有参加庭审的情况下，如何能作出公正合理的裁决意见并最终作出公平公正的判决。

知产法院没有站在申请人的角度考虑问题，这样一份判决的结果实际上就是让申请人彻底丧失对本属于自己所有的涉案商标所拥有的一切权利，在申请人已严格依法定程序做了这么多工作的情况下，知产法院仍然认为“未能充分举证证实涉案协议符合法定解除条件”，但是知产法院却不能为申请人指明一条生路：究竟协议需要履行多久？需要提供什么样的证据？才能符合法定解除条件？申请人被侵犯的权益应该如何保障？知产法院一纸不负责任的判决，将申请人逼到无路可走的尴尬境地。该错误判决的结果，导致双方当事人之间的纠纷始终并将长期处于不确定状态，违反公平与效率原则，未起到“定纷止争”的法律效果。

综上，广州知识产权法院认定事实不清，有法不依，且违反审判程序，其撤销花都区人民法院的一审判决没有任何事实根据和法律依据。只有撤销广州知识产权法院的二审判决，维持花都区法院的一审判决，才能真正实现公平公正。为维护申请人的合法权益，特提出以上再审申请，请再审法院查明事实，依法改判。

此致

广东省高级人民法院

再审申请人：深圳市鑫德X绣花设备贸易行

                                     陈金X

二○一七年七月      日