【案情简介】

        2018年上半年，刘某妻子联系李海军律师，有意聘请李海军律师担任其丈夫重大责任事故一案的辩护人，李海军律师初步看了她提供的一些资料，明确告诉她，二审未必能够改判，但其对李海军律师非常信任，坚持要李海军律师担任其丈夫的二审辩护人。李海军律师接下此案之后不久，作为高级合伙人之一创办的江西文修律师事务所成立了，于是李海军律师将此案作为老案件带到新所继续办理。该案基本案情：一审判决认定刘某作为监理、许某作为项目单位副总经理在工程建设施工过程中违反有关安全管理的规定，因而发生致四人死亡、一人受伤的重大事故，二人的行为均已构成重大责任事故罪。根据事故调查报告分析认定情况，刘某对事故发生负有直接责任，许某对事故发生负有直接领导责任，判处被告人刘某有期徒刑二年；判处被告人许某有期徒刑一年。

    【办案过程】

     受理此案后，李海军律师觉得此案专业性非常强，案情复杂。本着对当事人高度负责的态度，先后数次到遂川县看守所会见了当事人，并认真分析一审案卷材料，查找了大量的建设工程相关的案件和法律规定，向二审法官提交了长达十多页的辩护词，主要观点：刘某作为监理的职责和权限是由建设单位的委托授权而获得的，不具有施工单位的安全生产管理职责。对于开挖方式、支护时间、爆破方式，刘某并未有明显过错。刘某并非施工单位，对于施工安全不具有直接管理责任，其虽然有一定工作不足或错误的行为，这些行为与事故的发生不具有直接因果关系，其工作上的不足或错误尚未达到构成犯罪的程度，不宜追究刑事责任。退一万步讲，如果法院认定其构成犯罪，其也不具有情节特别恶劣的情形，原判对其量刑过重，应当在原判基础上减轻处罚，并且适用缓刑。

    【裁判结果】

       2018年7月，吉安市中级人民法院作出的二审判决，长达近50页。认定辩护人请求二审法院对上诉人刘某改判缓刑，理由不充分，不子采纳。但上诉人刘某以及辩护人提出原判量刑过重的意见，可以采纳。综合考虑本案犯罪事实、性质和对社会危害程度及二上诉人的具体量刑情节，按照罪责刑相适应原则，对上诉人刘某、许某所判刑罚可作相应调整。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。判决撤销一审判决中的量刑部分，将刘某刑期由有期徒刑二年改为有期徒刑一年。

      【办案体会】

       刘某的妻子看过辩护词之后，称赞辩护词写得很专业。二审判决结果出来之后，刘某的妻子表示要到吉安来感谢李海军律师，但是李海军律师婉言谢绝。作为律师，只要自己尽其能力维护当事人合法权益，能够获得当事人点赞也是一种收获。此案二审能够改判减少一半的刑期，对辩护人来说是非常成功的，毕竟二审改判通常很难，而且能改判减少一半的刑期，那是很少见的。这与二审法官本着公平公正的原则，认真钻研专业知识的精神分不开，也和律师提出的专业辩护意见分不开。最好最有效的辩护就是提出专业的意见、有理有据。

【二审辩护词】

              刘某重大责任事故案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我作为上诉人刘某的二审辩护人，发表以下辩护意见。

辩护人认为：刘某并非施工单位，对于施工安全不具有直接管理责任，其虽然有一定工作不足或错误的行为，这些行为与事故的发生不具有直接因果关系，其工作上的不足或错误尚未达到构成犯罪的程度，不宜追究刑事责任。退一万步讲，如果法院认定其构成犯罪，其也不具有情节特别恶劣的情形，原判对其量刑过重，应当在原判基础上减轻处罚，并且适用缓刑。具体辩护意见如下：

一、刘某作为监理的职责和权限是由建设单位的委托授权而获得的，不具有施工单位的安全生产管理职责

建设监理单位接受项目法人（建设单位）委托，对建设项目实施中应由业主方负责的质量、进度、资金、安全生产、环境保护内容等进行管理，而不是受施工方委托。建设单位不应该担的法律责任，受委托方当然也不需要担当；监理的职责和权限是由建设单位的委托授权而获得的，现行的法律法规并没有明确规定建设单位对施工现场的安全管理负有直接责任，既然授权主体都不承担责任，那么被授权的监理企业也不应承担建设项目施工过程的安全责任。

二、关于开挖方式，刘某并未有明显过错。对于Ⅳ类围岩隧洞，相关规范用词为“宜采用分部开挖”，“宜”可理解为“推荐”，不是强制性的，具体由施工单位自主选择，况且刘某也提出了正确合理建议，一审判决也对此进行了提及，刘某无法也无权利阻止施工方

监理允许采用全断面开挖本身也没有错，也提示了施工方注意安全。可惜施工方既没有采用台阶法开挖，也没有采用短进尺开挖。对于Ⅳ类围岩隧洞开挖，《水工建筑物地下开挖工程施工规范》（SL378-2007）5.3.2 在Ⅳ类围岩中，当开挖断面为中断面以上时，宜采用分部开挖，开挖后应立即进行临时支护。5.3.4 平洞开挖的循环进尺，可根据围岩类别和施工机械等条件，选用下列数值：2 Ⅳ类围岩，循环进尺宜为1.0~2.0m。

   “宜采用分部开挖”中的“宜”可理解为“最好”“推荐”，不具有强制力，即隐含“最好采用台阶法开挖，采用全断面开挖时应注意安全”。按本工程情况可以采用台阶法开挖，也可以采用短进尺开挖，二者取一。监理允许采用全断面开挖本身也没有错，也提示了施工方注意安全。可惜施工方既没有采用台阶法开挖，也没有采用短进尺开挖。

  三、关于支护方式，一审判决认为：施工单位在爆破过程当中超挖未及时支护，刘某未采取果断有效措施予以制止，事实证明刘某事先不知道施工单位没有及时支护，对此不应当承担刑事责任

首先，超挖与支护是两个完全不相关的概念，支护是临时保护，超挖是超出设计的轮廓线范围开挖。据刘某反映，其每天去工地上巡查，事发当天还带了两个监理去洞里查看，当时因为在喷混凝土，粉尘太重，看不清楚，没多久就停电，后来因为晚上看不清，出事之后他们去救护，根据施工单位的工作台册，才能判断出施工单位未做支护，刘某事先不知道施工单位没有及时支护，判决书16页第4段刘某供述内容恰恰证明刘某事先不知道施工单位没有及时支护。基于以上事实，刘某对于支护方式已经履行基本职责。

四、关于爆破方式，刘某已经履行了基本职责，不足以承担刑事责任

一审判决认定：在爆破方式的问题上，下发会议纪要和监理书面通知的方式要求施工单位对爆破方式进行整改，但施工单位未予整改，存在重大隐患，被告人刘某未采取进一步措施。

安监总局令16号《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》第三条：重大事故隐患，是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。

施工单位调整开挖爆破方式整改难度不大，不需要全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，也不是生产经营单位自身难以排除的隐患，所以不是重大事故隐患，以上“存在重大隐患”定性不正确。但监理机构在提出整改要求后，施工单位拒不整改的情况下未及时向有关水行政主管部门报告。

五、一审判决认定刘某未下停工令，认定该事实为犯罪事实依据不足

其实停工要有两个条件，一是已经下了开工令，但此项工程并未下开工令，二是需要征得业主的同意或者指定，才可以下停工令。

当年的7月28日刘某开了一次会，但会议流产了，当时拍桌吵架，刘某和业主单位的翟总提议暂停施工，但是业主单位说工程不能停，要赶进度，2014年要发电，且初审马上要批了，业主这样说，刘某也没有办法，刘某与业主签的合同载明监理是为业主服务的，8月是又开了一次会，又是这样，为了工程款，施工单位与业主一开会就吵，事故之前开了几次会议。业主单位未指令停工，作为刘某也无可奈何。

六、一审判决认定：工程施工在开挖方式、支护时间、爆破方式等方面均存在严重违反施工规范情形，刘某在2013年7月7日至事故发生之日一个多月的时间内，未采取果断有效措施制止违规施工，也未向有关行政主管部门报告。辩护人认为：发现隐患的主要职责在于施工单位，监理单位对项目安全监理是对生产经营单位排查治理隐患工作进行监督检查，而不是越俎代庖。

刘某并无发现隐患的直接职责。李海军律师国《安全生产法》第三十八条规定：生产经营单位应当建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并向从业人员通报。

  《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》第四条规定：生产经营单位应当建立健全事故隐患排查治理制度。生产经营单位主要负责人对本单位事故隐患排查治理工作全面负责。第八条：生产经营单位是事故隐患排查、治理和防控的责任主体。生产经营单位应当建立健全事故隐患排查治理和建档监控等制度，逐级建立并落实从主要负责人到每个从业人员的隐患排查治理和监控责任制。

从以上法规中可以看出，监理单位对项目安全监理是对生产经营单位排查治理隐患工作进行监督检查，而不是越俎代庖。“被告人刘某未引起足够重视”并非主观故意，并不违反安全管理法规的规定。

根据监总局对重大事故隐患的定义，“开挖方式、支护时间、爆破方式等方面均存在严重违反施工规情形”不属于上述规定中的严重情形，所以不需要停工整改。业主代表参加了监理例会并在会议纪要上签了字，可认为已报告项目法人。

七、一审判决认定刘某按许某的指示以监理通知的形式直接改变围岩类别的认定，直接指令施工项目部取消钢拱架支护，辩护人认为：刘某没有改变围岩类别的认定，且围岩类别确认与发生事故无必然联系

辩护人认为：刘某没有改变围岩类别的认定，设计院的《设计变更通知单》及《高倚四级水电站隧洞出口围岩分类说明》也没有任何改变。初步设计地质勘查报告描述：“隧洞全线围岩可大体分类如下：进口(0+064及1+385(出口段，围岩多为强风化，洞顶以上围岩厚在2倍洞径（或跨度）以下，以Ⅴ类围岩为主；0+064(1+385段，围岩多为微、新岩体，洞顶以上围岩厚度大，以Ⅳ类围岩为主，部分变余长石石英砂岩为主地段（约占洞长的1/3(1/4）为Ⅲ类围岩。由于洞跨度较大，绝大部分洞线与岩层走向夹角小，Ⅲ类围岩段尚可成洞，其它洞段工程地质条件较差”

02号图纸标明1+310~1+410为Ⅴ类围岩，1+158~1+310为Ⅳ类围岩，图纸说明2，图中围岩类别与实际不符时，以实际施工地质鉴定为准。

起诉书中指明，在2013年6月初，业主与施工单位就围岩类别发生争议时，业主请设计院到现场确定围岩类型。设计院地质工程师梁某于6月4日到高倚电站隧洞进行了地质素描，素描后，梁某认为施工现场岩石情况和设计院初步设计制作的地质勘查报告基本一致，没有必要作出设计变更。即梁某认为当时属于初步设计地质勘查报告中标明的Ⅳ类围岩。

2013年6月17日，梁某应业主要求再次到隧洞施工现场对围岩类型进行了现场查勘和素描，为明确围岩类型，6月19日，梁某制作了一份《设计变更通知单》：“1+387往前进入弱风化岩，属Ⅳ类围岩”（起诉书4~5页）。

可见设计院对监理认定为Ⅲ~Ⅳ类围岩是没有异议的，也没有什么改变，本来不同意出具设计修改文件，只是在业主多次要求下才出具此《设计变更通知单》，而其内容又没有修改项目，只是确认Ⅳ类围岩而已。

由以上叙述可以证明，监理人员签署隧洞出口段从1+380~洞口段“经鉴定现阶段为Ⅳ到Ⅲ类围岩”是正确的，符合初步设计地质勘查报告和图纸要求。

 《水力发电工程地质勘察规范》（GB50287-2006）8.3.4 施工地质工作应随工程施工进度，全过程进行动态的地质分析，及时反馈经修正或核定的地质资料。施工地质方法应采用地质巡查、观察、素描、实测、摄影和录像等手段，编录和测绘枢纽建筑物布置区施工揭露的地质现象，以及水库蓄水过程中发生的地质现象。

规范并没有要求由哪个单位、由谁来确认围岩类型。可以是勘察单位，可以是设计院地质工程师，也可以是监理工程师。

八、一审判决认定刘某未查验或指示其他监监理人员查验全部特种作业人员资格证书，未要求施工项目部撤换无证上岗人员。辩护人认为：持证上岗是对施工单位的要求，施工单位需将持证上岗人员资料报送监理机构，监理机构才予以核查

辩护人认为：持证上岗是对施工单位的要求。《水利工程建设项目施工监理规范》要求，主要人员持证上岗情况在《现场组织机构及主要人员报审表CB06》中由施工单位填报，此表作为《合同项目开工申请表CB14》的附件，是项目开工条件控制内容，在签发合同项目开工令前审验。施工单位在提交开工申请时，应填报持证上岗人员情况。但本工程违规开工，施工单位没有填报《现场组织机构及主要人员报审表》，监理机构也没有签发开工令，故也没有审验施工单位持证上岗情况。这与被告人刘某无关。

按《水利工程建设项目施工监理规范》6.2.4规定，施工过程中监理机构“核查承包人现场检验设施、人员、技术条件等情况”，“核查”不是“排查”，即有选择的检查。

持证上岗人员应该由施工单位负责。按规定施工单位需将持证上岗人员资料报送监理机构，监理机构才予以核查，没有哪个法律法规规定监理去到工地现场去核查，也没有哪个文件规定对施工单位所有人员持证上岗情况进行检查。

监理机构对施工单位持证上岗情况多次提出要求，但施工单位并没有提供满足要求的审核资料。监理机构在监理例会纪要中对施工单位持证上岗控制的证据：

   [（2013）纪要001号，总001号] 2013年1月12日：3 要求与建议，3.1承包人方面，（1）要求提交《现场组织机构及主要人员报审表》，配备项目主要负责人、安全管理人员，上报组织机构设置；（2）要求落实安全生产责任制，提交机修工、电焊工、安全员相关操作岗位证书。

   [（2013）纪要002号，总002号] 2013年1月25日:4、对相关单位的要求，4.1 对承包人的要求（2）承包人要按施工合同文件的规定配置项目主要负责人以及工程管理人员，上报项目机构设置文件，提交《现场组织机构及主要人员报审表》，提交的人员包括（但不限于）项目经理、技术负责人、安全管理和质量管理人员（包括三检人员）；对照投标文件有变更的人员，必须完善变更手续。

[（2013）纪要003号，总003号] 2013年4月3日：14对于承包人现场实验室，设备、人员及其上岗资质证必须满足要求。

[（2013）纪要004号，总004号] 2013年4月16日：3要求与建议（3.2安全方面，3.2.3其他工作（2）要求承包人提交项目组织机构、安全生产管理体系文件和主要管理人员资格证、爆破和机械操作等特种作业人员的上岗证件。

[（2013）纪要010号，总010号] 2013年7月14日：1工程施工安全方面（2）要求对新工人加强安全教育。

《水利工程建设项目施工监理规范》(SL288-2003 )第6.2.5规定：监理机构“可要求承包暂停或禁止其在本工程中工作”。是“可要求”，不是“必须要求”，是权利不是义务，是可要求也可不要求。

九、一审判决认定刘某犯罪情节特别恶劣与事实不符，依据不足

刑法第一百三十四条引用错误。刑法第一百三十四条第一款在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

刑法134条“在生产、作业中违反有关安全管理的规定” 是指企业本单位的职工本人违规造成重大伤亡事故该职工应付的刑责。监理人员不是施工单位的职工，也没有具体参加施工操作。对监理人员追究刑事法律责任，一定是监理人员实施刑法禁止的行为。刑事责任是刑罚的前提条件，没有刑事责任就不应该受到刑事处罚。被告人刘某的错误只限于当施工单位拒不整改事故隐患时，没有向主管部门汇报。监理机构的行为并没有触犯刑律，只是违规而不违法。按照“罪刑法定”的原则，这样的判罚的确是牵强附会。

本案谁应该负主要责任？是斑斑劣迹的施工方还是穷尽监理手段的监理人员？

前已提及，监理机构动用了监理例会、监理指示、监理通知等监理措施手段，要求施工单位遵守法规和安全标准，施工单位却拒不执行。监理只是没有向行业管理部门汇报。但这不是造成事故的主要原因，甚至根本不是造成事故的原因之一。而造成事故的直接原因是：施工方违法分包工程，对分包工程不履行监管职责、以包代管，不按规定编制隧洞开挖工程专项施工方案和隧洞爆破工程专项施工方案，严重违反工程建设标准、不按施工组织设计方案施工，不遵守持证上岗要求，不组织安全培训，不做安全交底，对监理例会和监理通知多次指出的安全隐患拒不整改等。

施工单位违法分包工程，对分包工程不履行监管职责、以包代管，不按规定编制隧洞开挖工程专项施工方案和隧洞爆破工程专项施工方案，严重违反工程建设标准、不按施工组织设计方案施工，不遵守持证上岗要求，不组织安全培训，不做安全交底，对监理例会和监理通知多次指出的安全隐患拒不整改。

对项目建设的工程质量、工程进度、资金管理和生产安全负总责，并对项目主管部门负责”的项目建设的责任主体，违规开工及指示监理发出改变支护方法的项目法人领导“不构成情节特别恶劣 ”。而用尽监理手段措施，多次在会议、监理指示、监理通知要求施工单位提交施工方案、按标准施工、整改安全事故隐患，只是欠缺一个“向有关行政主管部门报告”的程序的总监理工程师则“情节特别恶劣”。显然是不公平的。监理既不是对安全生产全权负责的施工方，也不是肩负着社会公众安全监督职责的政府主管部门，而发生事故后，监理却首当其冲被处罚、判刑。施工单位直接造成此次事故却不负事故主要责任，而穷尽了监理手段措施的监理人员却负事故主要责任。显然一审判决认定失当。

以上辩护意见，恳请二审法院予以考虑。

             辩护人：李海军

             手机/微信：13097221308

             2018年6月