案情简介：购房者与房地产开发商签订了《认购书》，并且交付了定金、手续费、首期楼款，之后购房者不愿与开发商签订《商品房买卖合同》，要求开发商退回全部定金、手续费、首期楼款。开发商不同意，因此购房者诉至法院。法院一审二审均判决开发商返还全部定金、手续费、首期楼款给购房者。购房者不愿打二审，二审由开发商提起。

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2008）东中法民一终字第4934号

    上诉人（原审第三人）：**发展有限公司（以下简称“**公司”）。住所地：香港特别行政区**道574－576**商业大厦26楼。

         法定代表人：蔡*明，董事。

        委托代理人：王云昭，广东林德律师事务所律师。

       被上诉人（原审原告）：杨某，女，X族，XX年X月X日出生，身份证登记住址：广东省东莞市南城区……。现住东莞市……，公民身份号码：……。（按：身份信息由本律师屏蔽）

       委托代理人：谢国洪，东莞市启明律师事务所律师。

      原审被告：东莞市***房地产开发总公司（以下简称“***公司”）。住所地：广东省东莞市***镇迈豪街22号。

      法定代表人：蔡*雄，总经理。

       委托代理人：侯金炳，广东海际明律师事务所律师。 

      委托代理人：曾*辉，男，***公司职员。

      上诉人**公司因商品房销售合同纠纷一案，不服东莞市人民法院（2008）东法民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

       原审法院查明：（一）***公司系主管土地开发、商品房销售，兼营协助管理市场的集体所有制企业。**公司系在香港特别行政区注册登记的企业，没有在中国内地注册办事处。（二）2007年10月2日，杨某与**公司签订《认购书》，认购书的卖方总代理一栏加盖了**公司的印章。认购书约定杨某购买东莞市***镇帝豪花园雍旭阁3A号住宅，约定了房屋的售价，并约定：由于卖方的任何原因导致不能签订商品房买卖合同时，卖方将杨某交纳的订金及手续费全部免息退回，认购书自动作废，双方权益义务就此终结。签订《认购书》后，**公司收取了杨某交纳的涉案房屋的定金10000元、首期楼款33261元、手续费3000元。2007年10月17日，杨某以涉案的《商品房买卖合同》额外增加了“逾期三十天付楼款亦视为违约。其于前所交之部分楼款不予退还，并作自动放弃拥有所购单位之权益，卖方有权不再另行通知而将上述楼宇另行出售。”、“如买受人办理按揭后，不及时偿还银行贷款，导致出卖人被追究保证责任，则出卖人有权向买受人要求按还款总额的10%支付违约金，且出卖人有权解除《商品房买卖合同》。”、“出卖人在买受人付清全部楼款后750天内办理房产证”等显失公平及不合法的条款为由，拒绝签订该合同。2007年10月29日，杨某就相关事宜发函给**公司进行协商。2007年11月23日，**公司发出收楼通知书给杨某。2007年11月29日，杨某收到**公司发出的收楼通知书。杨某与***公司、**公司协商未果，遂诉至原审法院。另查明，双方均表示涉案房屋已建成，属现楼买卖，但**公司未向原审法院提交帝豪花园的土地使用权证书及房屋所有权证书。

       原审法院查明的上述事实，有《认购书》、《商品房买卖合同》、收据、公证书、收楼通知书及原审法院庭审笔录等附卷为证，可以采信。

        原审法院认为：《认购书》上标示的卖方虽然是***公司，但是合同上没有加盖***公司的公章，也没有***公司的法定代表人或授权代理人签名盖章，而是由**公司在卖方总代理一栏盖章，**公司也表示定金及首期楼款、手续费是由其收取的，因此应当认定**公司才是与杨某签订认购书的当事人，而***公司不是一方当事人，不承担相应的权利义务。本案的争议焦点是：《认购书》是否具有合同效力。

       最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而对照《认购书》，《商品房销售管理办法》第十六条第二款第（三）项、第（五）项至第（十一）项所规定合同内容《认购书》均没有载明，因此《认购书》因欠缺商品房买卖合同的主要内容而不能认定为商品房买卖合同。而且**公司按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条及《城市房地产开发经营管理条例》第二十条的规定，举证证明其拥有涉案房地产的土地使用权证书及房屋所有权证书。综上所述，双方签订的《认购书》不具备合同效力，对各方没有约束力。所以**公司应将从杨某处取得的利益予以返还。由于不是**公司不愿意与原告签订合同，故其无须双倍返还定金。

        原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、解除杨某与**公司于2007年10月2日签订的《认购书》。二、**公司应于判决发生法律效力之日起3日内返还原告杨某定金10000元、手续费3000元、首期款33261元。三、驳回杨某对***公司的诉讼请求。四、驳回杨某的其他诉讼请求。案件受理费1206元，由杨某负担206元，**公司负担1000元。

       一审宣判后，**公司不服，向本院上诉请求：撤销原审判决主文第一、二项，改判驳回杨某的诉讼请求。主要上诉理由为：（一）原审判决认定《认购书》不具备合同效力，属于认定事实错误。***公司具备相应资质，取得出售房屋的各种法定许可证。**公司作为***公司的授权代理，以***公司的名义与杨某签订的《认购书》没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。（二）杨某违反《认购书》的约定，未及时支付楼款和收楼，属违约行为，根据《认购书》第三、四条的约定，**公司不需要退还其所交的楼款。实际上，杨某不签订《商品房买卖合同》的真正原因是签订《认购书》后，楼价有所下跌，杨某不愿承担这一风险，违背诚实信用。

        杨某答辩称：（一）根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、建设部《商品房销售管理办法》第十六条第二款的规定，《认购书》不具备商品房买卖合同效力。**公司在一审中否认是***公司代理人，现又以是***公司的代理人作为上诉的第一条理由，其妨碍司法的行为令人气愤，请求追究**公司作伪证的法律责任。（二）杨某没有任何违约行为。在签订《认购书》后，杨某依约向**公司支付了定金、手续费、首期楼款。双方没有约定何时付足总楼款的30%，也没有约定何时收楼，双方连商品房买卖合同都没有签订，根本谈不收楼。杨某没有任何违约之处。（三）《认购书》在2007年10月2日签订，在2007年10月17日**公司出示《商品房买卖合同》。此期间楼价并没有下跌，相反，当时东莞市的楼价是上涨的。杨某不签订《商品房买卖合同》的原因在于《商品房买卖合同》严重违法，与楼价的涨跌无关。（四）**公司所提出的合同内容违法。1、**公司《认购书》第三条及《商品房买卖合同》条七条规定：“逾期三十天供付楼亦视为违约。其于前所交之部分楼款不予退还，并作自动放弃拥有所购单位之权益，卖方有权不再另行通知而将上述楼宇另行出售。”为格式条款且显失公平，也严重违反了法律规定的违约金额度。《认购书》的第三条无效。2、合同第七条规定：“如买受人办理按揭后，不及时偿还银行贷款，导致出卖人被追究保证责任，则出卖人有权向买受人要求按还款总额的10%支付违约金，且出卖人有权解除《商品房买卖合同》。”这种规定不合法，第一，该合同是商品房买卖合同，不是担保，不应当规定保证违约责任。第二，条款显失公平，也严重违反了法律规定的违约金额度。3、合同第十五条第3项“出卖人在买受人付清全部楼款后750天内办理房产证”的规定，严重违反了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于自订立合同之日起90天办理好房屋权属证书的规定。（五）根据双方签订的《认购书》，**公司应当将所有收取的款项退还给杨某。杨某多次就合同中的不当条款与***公司与**公司进行协商，对方逾期不回复。杨某不得已于10月29日向***公司的总代理人即**公司寄发要求协商的信函，要求***公司及**公司应退还杨某已付的所有款项。但直至今日，***公司及**公司都没有任何的回复。合同不能签订系因**公司在政府制定的格式合同上增加违法条款所致，当然属于“由于卖方的任何原因导致不能签定房产买卖合同书”的情形。根据《认购书》第八条的约定，***公司应当向杨某退还定金、手续费及楼款。（六）**公司应当返还双倍定金给杨某。本案中，**公司违反双方在《认购书》的关于不得以任何原因导致杨某不能签订买卖合同的约定，额外增加不法条款，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，应当双倍返还定金给杨某。虽然杨某没有上诉，但二审法院如发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。综上，请求二审法院依法处理本案，维护杨某的合法权益。

        原审被告***公司答辩称：**公司的上诉并不针对***公司，对此不发表意见，但认为原判是正确的。

       原审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。二审补充查明：（一）二审期间，**公司提交与***公司签订的《合作兴建帝豪花园合同书》，同时提交加盖“东莞市房地产交易所商品房买卖合同备案章”的商品房买卖合同样本，以及东莞市***镇城镇建设规划办公室出具的《证明》各一份。《证明》主要内容为：***公司在开始销售帝豪花园的楼房前，将其拟定的商品房买卖合同交建设规划办公室审查并备案，经建设规划办公室在2005年4月、2006年8月、2007年9月检查确认，在其售楼处的公示栏内张贴有帝豪花园的《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》及经审查备案的《商品房买卖合同》。对于以上三份书证，杨某以超过举证期限，而又非法律规定的“新证据”而拒绝质证。（二）杨某与**公司签订的《认购书》显示“卖方”是***公司，认购书第三条规定“逾期三十天付楼款亦视为违约，其于前所交之部分楼款不予退还，并作自动放弃拥有所购单位之权益，卖方有权不再另行通知而将上述楼宇另行出售。”

      本院认为：本案为商品房销售合同纠纷。

      依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，当事人有权在法定范围内处分自己的权利。杨某关于双倍返还定金的诉讼请求被原审法院部分驳回，杨某没有在法定的期间提起上诉，应视为接受一审的裁决内容。定金返还数额属当事人自选处分的范围，与整个案件的综合处理没有重大影响，不需要法院依职权重新审查，因此，对杨某答辩要求双倍返还定金，本院不予审查。

       **公司虽以***公司代理人的名义与杨某签订认购书，但**公司收取所涉款项，原审法院以此认定**公司是签署认购书的当事人。杨某、***公司对此没有异议，**公司亦没有否认并非认购书当事人，本院对原审的认定予以确认。涉案认购书欠缺商品房买卖合同的主要内容，包括房屋的交付时间、面积差异的处理等要件，因此，原审法院认定该认购书并非商品房买卖合同，有较充分依据，当事人对此亦无异议，本院亦予确认。商品房买卖认购书是当事人在签署正式的商品房买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋事宜的初步确认，不受当事人是否具备一定开发资格所限制，因此，只要双方当事人意思表示一致即告成立并有效，对双方均有约束力。原审法院以**公司不能提供涉案房地产使用权证书及房屋所有权证书为由，认定《认购书》不具备合同效力，属于对预约合同性质认定不当，本院予以纠正。二审中**公司提供的《合作兴建帝豪花园合同书》对本案中预约合同的效力认定没有影响，本院不作认定。

       杨某在签署认购书后，对**公司提供的《商品房买卖合同》条款要求修改。本案需要审查的是，杨某要求修改《商品房买卖合同》条款的理由是否正当及充分。认购书第三条有关于逾期三十天供付楼款视为违约的约定，杨某签署了认购书，应当视为接受了该条款的约束，在认购书未被撤销或被认定无效之前，杨某直接要求修改《商品房买卖合同》与之相同内容的第七条，理由并不充分。依据《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90天内办理土地使用权及房屋所有权登记手续，房地产开发企业应当协助，并出具必要的证明文件。而涉案待签署的《商品房买卖合同》第十五条第3项约定出卖人在买受人付清全部楼款后750日内办理房产证。即，**公司单方提出的办证期限与法定相距甚大，杨某要求协商修改该合同条款的理由充分。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。即，关于违约金是否支付及数额确定，也应当属于当事人协商一致的范围。涉案待签署的《商品房买卖合同》第七条，由**公司一方直接规定了违约金数额为还款总额的10%。由于该违约金数额大，对买受人权益有重大影响，杨某亦有充分及正当理由提出修改。杨某提出修改合同文本后，**公司没有正当理由不予回复，直接通知杨某收楼，即意味着双方买卖关系尚未正式确定时，**公司要求杨某接收标的物，显然违反了《中华人民共和国合同法》第三条的规定。**公司在二审期间提交东莞市***镇城镇建设规划办公室出具的《证明》，拟证明杨某在签订《认购书》之时，已阅读了合同文本。本院认为，合同样本张贴于公示栏，可以一般地认定为买受人会事前阅读，但关键的是，**公司主张在公示栏张贴的合同样本与待签署的合同文本并不一致：公示样本合同第七条第2款第2项与第十五条第3项内容是空白的。故**公司主张杨某签订《认购书》时已清楚合同的条款，本院不予支持。

        由于**公司没有正当理由拒绝修改商品房买卖合同条款，导致合同不能订立，杨某签署认购书的目的不能实现，要求解除认购书，应予支持，**公司应当返还预付楼款、手续费。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，杨某要求返还定金的请求亦可以支持。

        综上所述，本院对**公司的上诉请求驳回。原审判决对部分争议适用法律错误，但不影响处理结果。依照前述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款、第一百五十八条的规定，判决如下：

      驳回上诉，维持原判。

      本案二审受理费956元，由上诉人**公司负担。**公司已预缴1206元，余款作退回处理。

      本判决为终审判决。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　　刘培英

审　判　员　　廖　政

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　　莫松坚

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00八年十一月十九日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　　朱光明

（谢国洪律师典型案例）