案情简介：工厂厂长换人后，副主管王甲被解除劳动合同。王甲要求支付代通知金、加班费及其经济补偿金未果，遂打官司。劳动仲裁阶段劳动者败诉。一审法院支持劳动者代通知金、部分加班费及其经济补偿金的请求。一审后，用人单位和劳动者均不服，均提出上诉。用人单位要求驳回劳动者关于加班费及其经济补经济的诉讼请求；劳动者要求增加加班费和经济补偿金。二审判决在一审基础上增加劳动者加班费7038.91元及其经济补偿金1759.73元。本律师担任劳动者劳动仲裁代理人、一审和二审的诉讼代理人。

广 东 省 东 莞 市 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

    (2008)东中法民一终字第5516号

 上诉人(原审原告)：王甲，……（按：身份信息由本律师屏蔽）

        委托代理人：谢国洪，东莞市启明律师事务所律师。

       上诉人(原审被告)：东莞****玩具有限公司(以下简称**厂)，住所地：东莞市**镇**村。企业法人营业执照注册号：企独粤莞总字第004373号。

       法定代表人：杨华琦。

       委托代理人：欧阳如松，广东林德律师事务所律师。

       委托代理人：陶曼丽，广东林德律师事务所辅助人员。

       上诉人王甲、**厂为追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，均不服东莞市人民法院(2O08)东法民一初字第4294号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

        案经二审审理查明：王甲于1997年7月19日进入**厂工作，担任装配部副主管职务，双方签订了一份书面劳动合同，期限自2007年4月1日至2008年4月1日，合同约定王甲每月的固定工资为1323元，每小时工资为7．9元。2007年4月之前双方未签订书面劳动合同。2007年1O月29日，**厂以王甲不能胜任工作为由，解除了与王甲的劳动关系。解除劳动关系时，**厂同意支付王甲的经济补偿金。而王甲除要求**厂支付经济补偿金，还要求**厂支付代通知金、两年加班费及补偿金，双方对此未能达成协议，于是王甲未领取经济补偿金和2007年10月份的工资。2007年11月22日王甲就加班费及经济补偿金事项向东莞市劳动争议仲裁庭**分庭申请劳动仲裁，该庭于2008年1月22日作出仲裁裁决，解除王甲与**厂之间的劳动合同关系，要求**厂支付王甲经济补偿金36300元、代通知金3300元、2007年10月工资3051元，驳回王甲的其他申诉请求。王甲不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、**厂为王甲出具解除劳动关系证明书；二、**厂支付王甲经济补偿金36300元及其额外经济补偿金18150元；三、**厂支付王甲代通知金33O0元；四、**厂支付王甲两年加班费80268元及其经济补偿金20067元；五、**厂支付王甲2007年1O月份的工资3066元及其经济补偿金766．5元；六、本案的劳动仲裁费用及诉讼费用由**厂承担。诉讼中双方确认王甲离职前12个月的平均工资为3300元／月。王甲提供2006年1月至2007年6月的**厂职员工资表，工资表记载王甲的工资由“底薪"、“出勤天数”、“工资金额’’、“加班小时’’、“加班工资”、“应发工资”、“扣税’’等因素构成。工资表显示王甲2O06年1月至5月的“底薪"为310O元，2006年6月至2007年6月的“底薪’’为3300元；王甲当月出勤达到26天时，该月的“工资金额”即为3100元或3300元，出勤不满26天或超出26天则按比例相应减少或增加“工资金额’’；对应“加班小时”**厂按2元/小时的标准计付了“加班工资”。**厂对王甲提供的工资表的真实性予以确认。庭审时，双方确认工资表中的“出勤天数"是指按每天工作8小时计算的工作天数，“加班小时"是指超出8小时的工作时间。根据王甲提交的**厂职员出勤表，王甲2005年11月至2007年10月每月26天以外的出勤天数均为假日计薪，并非实际出勤；每天8小时以外的加班时间为2006年1月至2006年5月261.5小时，2006年6月至2007年3月717小时，2007年4月至2007年10月366小时。王甲提供2005年11月至2007年10月的**厂职员出勤表，**厂虽对此出勤表的真实性不予确认，但该出勤表中记载的王甲2006年1月至2007年6月的出勤时间与上述**厂职员工资表中记载的出勤时间一致。另外，该出勤表显示王甲2005年11月、12月的加班时间分别为44.5小时、58小时。王甲请求的加班费为从2005年11月至2007年lO月，以3100元或3300元作为底薪，每月工作26天减去正常工作时间20.92天、每天8小时为休息曰加班，按照2倍计算；8小时外的加班时间作为延长工作时间加班，按照1．5倍计算。**厂主张王甲属于管理人员，每月支付的工资包含了全部工作时间的工资。对2007年lO月的工资，王甲诉请的金额为3066元，而**厂计算的金额为3051元，双方均未提供该月工资的计算方法。

       以上事实，有王甲提供的身份证、仲裁裁决书及送达回证、工商登记查询资料、劳动合同、员工出勤明细报表、东莞市商业银行交易明细、**厂职员出勤表、员工出勤明细报表、打卡记录、**厂职员工资表、**厂出具给王甲的证明书，**厂提供的营业执照、协议书、工资签领单、工资签收凭据、人事通知及本案开庭笔录附卷为证。

        原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷，应受相关法律法规的调整。**厂于2007年10月29日提出解除与王甲的劳动合同关系，王甲已于2007年10月30日离开**厂，故原审法院对王甲与**厂之间的劳动合同关系已于2007年10月3O日解除的事实予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿金和未提前三十日通知即解除劳动关系的补偿金问题，**厂已同意向王甲支付经济补偿金36300元和未提前三十日通知即解除劳动关系的补偿金3300元，与王甲诉请的金额一致，原审法院对王甲该请求予以支持。**厂在解除王甲的劳动关系时已同意向王甲支付经济补偿金，在本案答辩中也同意支付，并非拒绝支付经济补偿金，因此王甲要求**厂支付额外经济补偿金的理由不足，原审法院不予支持。关于2007年4月1日签订劳动合同前的加班费及其经济补偿金问题。王甲已在**厂工作多年，2007年4月1日之前双方并未签订书面劳动合同或者类似书面协议，也没有具体约定工作时间和工资待遇，从王甲的工资表可以看出，工资表虽记载王甲每月的“底薪"为3100元或3300元，但工资表反映王甲每月达到26天工作时间、每天工作8小时**厂即按照“底薪’’标准支付给王甲固定的“基本工资”，实际上工资表中记载的“底薪’’并非实际意义上的底薪，而是王甲和**厂之间事实劳动关系履行过程中，**厂每月计付的该定额款项已包括了王甲该月26天、每天8小时对应工作时间的全部工资。根据《劳动法》第四十四条规定的标准对王甲这部分工作时间和对应工资数额进行核算，**厂每月支付给王甲的这部分固定工资款项中对应的正常工作时间的“基本工资’’数额均高于东莞市同期最低工资标准690元(2005年11月至2006年9月为574元)，因此**厂在履行其与王甲的事实劳动关系过程中，付薪形式虽不符合法定的薪资构成形式，但是**厂支付给王甲这部分工作时间的工资实质上并不低于法定强制性标准，因此**厂并未拖欠王甲该部分工作时间的加班费，原审法院对王甲该部分工作时间的加班费请求不予支持。同时，工资表的信息显示，**厂在王甲工作8小时外另外计付了2元/小时的加班工资，可见上述固定的“工资金额”并未包括王甲8小时外加班的工资，而**厂计付的该部分加班工资低于王甲正常工作时间的时薪，对差额部分应予补足。又由于王甲8小时外的加班时间无法区分是延长工作时间加班、休息日加班还是节假日加班，因此，原审法院酌定采取加权平均数的方法进行计算，加权平均系数[20．92天×1．5+(26天-20．92天)×2]÷26天=1．6。同时，由于双方未提供王甲2005年11、12月的工资表，而王甲提供的2005年11月至2007年10月的**厂职员出勤表中记载的2006年1月至2007年6月的出勤时间和加班时间与上述**厂职员工资表中记载的出勤时间和加班时间一致，因此原审法院以该出勤表中记载的加班时间来认定王甲2005年11、12月的加班时间，分别为44．5小时、58小时。王甲2005年11月至2006年5月的加班费差额为3100元÷[20．92天×8小时+(26—20．92)天×8小时×2倍]×(262+44．5+58)小时×1．6一(262+44.5+58)小时×2元／小时=6561元，2006年6月至2007年3月的加班费差额为3300元÷[20.92天×8小时+(26—20.92)天×8小时×2倍]×717小时×1.6—717小时×2元/小时＝13823.8元。上述加班费合计为20384．8元。**厂拖欠王甲的加班费，还应支付上述拖欠金额25％的经济补偿金即5096.2元。对王甲超出上述数额的加班费请求，原审法院不予支持。关于王甲2007年4月至2007年10月份的加班费问题。王甲与**厂在2007年4月1日签订了劳动合同，劳动合同约定，王甲每月的固定工资为1323元，每小时工资为7.9元，该约定未违反法律法规的规定，应受法律保护。依据该劳动合同的约定，对比《劳动法》第四十四条规定的标准对王甲实际工作时间和每月领取的工资数额进行核算，以2007年4月的工资为例，王甲该月出勤26天，加班65.5小时，王甲该月应发工资为3431元，计算王甲该月的小时工资为3431元÷[20.92天×8小时+(26—20.92天)×8×2倍+65.5小时×1.6]=9.7元／小时，可见，**厂每月支付给王甲的工资款项中对应的全部工作时间的“基本工资"数额均高于双方劳动合同约定的7．9元／小时，因此**厂在履行其与王甲的劳动合同过程中，付薪形式虽不符合法定的薪资构成形式，但是**厂支付给王甲的工资实质上并不低于约定工资，也不低于法定强制性标准，因此**厂并未拖欠王甲2007年4月至10月的加班费，原审法院对王甲该时间的加班费的请求不予支持。关于王甲2007年1O月份的工资问题，由于双方对王甲2007年10月的工资计算的金额不一致，且双方均未提供该月工资的计算方法，因此，原审法院从公平原则出发，酌定以王甲离职前12个月的平均工资3300元予以确定。但因王甲诉请的3066元低于离职前12个月的平均工资数额，故原审法院以王甲诉请的3066元予以支持。由于王甲是在未能与**厂就加班费协商一致的情况下而未领取该月的工资，**厂并非无故拖欠王甲的工资，因此原审法院对王甲诉请的该月工资的25％的经济补偿金不予支持。至于王甲要求**厂出具解除劳动关系的证明书的诉讼请求，由于原审法院已在本案中确认王甲与**厂之间的劳动关系已经解除，判决已经足以证明王甲与**厂之间已经解除劳动关系的事实，王甲该诉讼请求已经失去意义，因此，原审法院对此不予支持。关于劳动仲裁费，劳动仲裁费系王甲申请劳动仲裁时交纳的费用，不属本案处理的范围，原审法院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第四十四条、第五十条，参照劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第八条以及《广东省劳动合同管理规定》第二十六条的规定，判决：一、确认王甲与**厂之间的劳动合同关系已经解除；二、**厂应在判决生效之日起三日内支付解除劳动关系的经济补偿金36300元给王甲；三、**厂应在判决生效之日起三日内支付未提前30日通知即解除劳动关系的补偿金3300元给王甲；四、**厂应在判决生效之日起三日内支付2005年11月至2007年3月的加班费20384.8元及其25％的经济补偿金5096.2元给王甲；五、**厂应在判决生效之日起三日内支付2007年10月份的工资3066元给王甲；六、驳回王甲的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由**厂负担。

       一审宣判后，王甲与**厂均不服，分别向本院提起上诉。

       王甲上诉称：首先，**厂应当支付王甲经济补偿金36300元的额外经济补偿金18150元。**厂要求王甲放弃一个月的代通知金、欠付加班费才能支取经济补偿金，明显违反了法定的无条件支付经济补偿金的义务。且**厂可以通过银行支付或提存经济补偿金给王甲，但其未予支付，因此**厂主张其从未拒付经济补偿金与事实不符。其次，每月“底薪’’3100元或3300元不能认定为包括了王甲每月26天、每天8小时对应工作时间的全部工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定，用人单位每月延长劳动者的劳动时间不得超过36小时，但本案中**厂延长王甲的工作时间为40.64小时／月【(26天一20.92天)×8小时／天】，应属无效条款。据此，应当认定每月“底薪”3100元或3300元是法定工作时间内的全部工资。至于王甲出勤超出26天**厂则按比例增加“工资金额”只能说**厂按照低于法定加班费的标准支付王甲的加班费；王甲出勤不满26天**厂则按比例减少“工资金额”，只能说明**厂没有足额支付月薪3100元或3300元。上述两种情形都不影响王甲在法律允许的时效内向**厂追回被拖欠的加班费。第三、**厂应当支付2007年4月至2007年1O月的加班费给王甲。双方在履行2007年4月29日签订的《劳动合同》过程中已经对王甲的劳动时间和劳动报酬作了修改，这一点从**厂自己提交的证据工资条和**厂承认的《**厂职员工资表》中可以得到充分的证实：2007年4月至2007年10月的工资条和《**厂职员工资表》中没有任何一项是《劳动合同》上所写的1323元／月，而是清楚标明王甲的底薪已经变更为每个月3300元。第四、**厂应当支付王甲2007年10月份的工资3066元的经济补偿金766．5元。根据《工资支付条例》第九条规定，**厂应当在解除劳动合同时一次性付清王甲未发的工资。**厂未支付上述工资，应根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定支付25％的经济补偿金。**厂是通过银行发放工资的，因此其主张王甲拒领工资没有任何依据。综上，提出上诉请求如下：一、判令**厂为王甲出具解除劳动关系证明书；二、判令**厂支付王甲经济补偿金36300元及其额外经济补偿金18150元；三、判令**厂支付王甲代通知金3300元；四、判令**厂支付王甲两年加班费80268元及其经济补偿金20067元；五、判令**厂支付王甲2007年10月份的工资3066元及其经济补偿金766．5元；六、本案的劳动仲裁费用及一二审诉讼费用由**厂承担。

       **厂上诉称：一审判决第四判项错误。首先，王甲的工资一直都是按约定方式计酬的，虽有加班但已支付加班费。双方2007年4月订立的书面劳动合同是依法对原有劳动合同关系的书面确认。一审判决以王甲自行制作的所谓工资表为依据，为王甲额外计算出加班费没有事实和法律依据。其次，一审判决称**厂对王甲提供的工资表的真实性予以确认，是对**厂意思表示的误解。事实上王甲提供的工资表并未得到**厂的确认，**厂只是表示对工资总额无异议，并未对工资全部内容予以确认，特别对加班工资2元／小时提出了异议。但一审判决断章取义，自作主张认定**厂确认王甲自行制作的工资表的全部内容，认定事实错误。第三、**厂与王甲在2007年4月以前未订立书面劳动合同，但对于每月的工资及加班工资和月工资总额王甲一直明知且未提出异议。**厂支付的工资远高于国家最低工资标准，符合双方约定。在2007年4月双方以书面劳动合同形式对已有劳动关系及权利义务作出规定以后，一审判决反而认定订立书面合同之前少付了加班工资，没有根据。第四、王甲对2007年4月以前的加班工资的异议早已超过申诉时效。各种关于加班工资追诉时效可达二年的观点均有待商榷，故一审判决判令**厂给付王甲2007年4月以前的加班费错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第四项，驳回王甲要求**厂给付加班费的诉讼请求，上诉费由王甲承担。

       本院认为，二审程序中本案主要有以下几个争议焦点：

       一、关于王甲离职的额外经济补偿金问题。根据诉讼中双方确认的协议书，**厂在王甲离职时已经同意按照王甲的月平均工资标准和工作年限支付经济补偿金，王甲因对其他补偿事项提出异议而未予领取，不能视为**厂未按规定支付经济补偿金。王甲称**厂未采取其他可行方式支付经济补偿金，但该事实本身不能证明**厂具有拒付经济补偿金的故意，因此王甲要求**厂支付额外经济补偿金依据不足，本院不予支持。

        二、关于2007年10月份工资的经济补偿金问题。由于王甲离职时双方对于是否欠付加班费及2007年1O月份工资数额存在争议且**厂在诉讼过程中始终同意支付王甲2007年10月份的工资，不存在克扣或无故拖欠工资的情形，故王甲要求**厂支付相当于2007年10月份工资数额25％的经济补偿金依据不足，本院不予支持。

        三、关于**厂应向王甲支付加班工资问题。

       王甲于2007年10月29日与**厂解除劳动关系，2007年11月22日就加班工资等事项申请劳动仲裁，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第三项之规定，双方劳动关系解除之日即2007年10月29日为劳动争议发生之日，因此王甲主张权利并未超过法定六十日的仲裁时效。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应该保存工资台帐至少二年，则用人单位有责任举证证明劳动争议发生之日起往前推两年的劳动报酬劳动者是否已足额领取，故王甲主张2005年11月至2007年10月的加班工资于法有据。

        关于王甲的工资支付情况，**厂在一审庭审期间已经明确表示对王甲提交的**厂职员工资表予以确认，二审期间又提出相反主张，本院不予采纳。王甲提交的**厂职员出勤表和**厂职员工资表中相应内容均相吻合，原审法院采信上述证据正确。根据职员工资表及职员出勤表显示，王甲每月工资的固定部分为3100元(2005年11月至2O06年5月)或3300元(2O06年6月至2007年10月)，对应的工作时间为每月26天、每天8小时。将上述工作时间折合成正常工作时间为248．64小时【2O．92天×8小时+(26—20．92)天×8小时×200％】，则王甲实际领取的小时工资为12．47元(310O元÷248．64小时)或13．27元(3300元÷248．64小时)，均高于同期东莞市最低工资标准，因此**厂与王甲之间实际履行的工资支付方式符合法律规定，**厂应按上述小时工资标准向王甲支付约定工作时间以外的加班工资。职员工资表显示王甲部分月份存在超过26天的出勤天数，但职员出勤表显示超出天数均为假日，王甲未实际出勤，因此不应计算加班工资。由于无法区分王甲的平时加班时间与休息日加班时间，原审法院采用加权平均系数的方式计算加班工资并据此认定**厂应向王甲支付2O05年11月至2007年3月的欠付加班工资20384．8元及其经济补偿金正确，本院予以维持。**厂与王甲签订了自2007年4月1日至2008年4月1日的书面劳动合同，但双方实际的工资支付方式与合同约定内容存在较大差异，该合同并未实际履行，原审法院根据合同约定认定**厂已足额支付2007年4月以后的工资报酬错误，本院予以纠正。根据王甲的加班工作时间及**厂已经支付的部分加班费数额，**厂尚欠付王甲2007年4月至2007年10月加班工资7038.91元(13．27元／小时×366小时×1.6—2元／小时×366小时)。综上**厂应支付王甲2005年11月至2007年10月欠付加班工资共计27423.71元，**厂拖欠上述加班工资，还应支付拖欠金额25％的经济补偿金即6855.93元。

       综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项及第一百五十八条的规定，判决如下：

      一、维持东莞市人民法院(2O08)东法民一初字第4294号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项。

      二、撤销东莞市人民法院(2008)东法民一初字第4294号民事判决第六项。

      三、变更东莞市人民法院(2008)东法民一初字第4294号民事判决第四项为：“**厂应在本判决生效之日起三日内支付2005年11月至2007年10月的加班工资27423.71元及其25％的经济补偿金6855.93元给王甲。”

        四、驳回王甲的其他诉讼请求。

       如果**厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

       二审案件受理费1 0元，均由**厂负担。

       本判决为终审判决。

审  判  长    李  倩

代理审判长    陈文静

代理审判长    李达明

二00八年十二月三日

本件与原本核对无异