代 理 意 见 书

审判长、审判员、书记员：

    根据《民事诉讼法》《律师法》的规定，北京市王玉梅（呼和浩特）律师事务所接受上诉人的委托，并指派我作为上诉人的诉讼代理人出庭参加诉讼。上诉人与被上诉人劳务合同纠纷一案，上诉人不服（2013）X商初字第XX号民事判决。上诉人以一审法院认定事实不清、适用法律错误、枉法裁判为由，特向本院提起上诉。针对上诉人的上诉理由，以及提供的证据，根据事实和法律规定发表代理意见如下，供合议庭采纳：

一、关于诉讼请求的事实和依据问题

上诉人上诉时主要提出以下诉讼请求：

1.依法请求撤销（2013）X商初字第XX号民事判决；

2.依法请求被上诉人立即支付约定工程劳务费1,920,000元；

3.依法请求被上诉人退还约定保证金200,000元；

4.依法请求被上诉人给付违约损失赔偿金3307466.66元（其中：约定利息795000元、后续建筑机具材料租赁费2440466.66元、民工工资72000元）

5.依法请求被上诉人支付自2012年3月30日至清偿完毕之日

止的同期人民银行贷款利息；

上述请求是依据2011年8月15日签订的《XXXXXX项目劳务分包合同》、2011年11月5日签订的《XXXXX项目劳务轻包清算协议书》、2012年1月16日的《承诺书》（详见第一组至第七组证据）。

二、庭审归纳的争议焦点有无证据证明问题

第一个争议焦点：双方在2011年8月15日签订合同的性质

上诉人提供第一组、第二组证据分别证明如下：

1.第一组证据证明：2010年1月20日，被上诉人与第三人签订《房地产项目合作开发协议书》一份，该协议第一条约定：….，项目部由XXX、XXX二人组成核心机构；协议第二项约定：….决策委员会由xxx、xxx、xxx三人组成；协议第三条约定：该项目全部以项目部名义对外沟通、协调、公关、招投标、签约等一切商务事宜；协议第四条约定：甲方（被上诉人）占40%，乙方（第三人）占60%，同时按此股份比例承担与享受该项目债权、债务、利润分红、表决权与否决权等；项目部由被上诉人与第三人通过合同约定成立，负责人为xxx，xxx。上诉人根据该合作协议确信被上诉人与第三人合作合同有法律效力后，基于被上诉人与其他建筑部门（未提起诉讼）的《建设工程施工合同》，并根据招投标网的信息与其签订《劳务分包》合同，不违反法律的规定。被上诉人与第三人属于合作法律关系，双方各自独立经营，并未成立项目公司或者分别出资成立合伙经营组织，根据《民法通则》第52条、第53条规定：一审追加xxxx作为第三人参加诉讼，不符合《民事诉讼法》的规定，违背了“合同相对性”原则。

2.第二组证据证明：2011年8月15日，被上诉人（XXX项目部）承建位于XXXX市XX区XXXXXX小区时与上诉人签订《建筑工程劳务分包合同》一份。合同第一条第二项约定：工程地点为XXxx市XX区xxx村；合同第二条约定：开工时间2011年8月15日，竣工时间2012年7月31日；合同第三条第一项约定：承包范围B5、B6、B7、BS-2号及地下车库工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、建筑及安装工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合衔接。第二项约定：包清工及施工机具（带措施材料及辅料）。包人工及机械设备（混凝土输送泵除外）、措施材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚；工程管理、安全防护、文明施工（含购置及悬挂标语、标牌等）、材料装卸（含甲方供材）、后勤及各种技术措施费、冬雨季施工费。施工垃圾清运、现场保卫工作、职工宿舍、伙房及临时用房、保险费用、利润等一切费用；辅材小料等；第三项第一款约定：包人工【除消防（预留空洞除外）、地下室通风管道及排烟、楼梯栏杆工程、防水保温工程、内外门窗工程、涂料工程、卫生洁具、电梯、太阳能施工文字资料以外的，基础（含人工清槽）、主体、装饰工程、安装工程整体人工带辅料扩大劳务分包】；第三项第二款约定：包机械（包除混凝土输送泵以外的全部机械设备）；第三项第三款约定：包材料（包除混凝土、钢筋、砖、水泥、砂、石、保温材料、给排水管材、电器管材、电线电缆、开关灯具插座、施工用自来水、施工用电以外的一切材料）；第三项第四款约定：【总包配合。甲方（指被上诉人）承接的本工程其它工程内容由甲方另行组织施工在乙方(指上诉人)规定的合理时间内完成，乙方负责配合，其配合费用包含在乙方合同单价中】；第三项第七款约定：材料装卸（乙方负责甲乙双方所有进出场材料、工具的装卸及堆码工作，所产生的费用由乙方自行承担；第三项第十款约定：合同包干单价已包含利润、管理费、福利、风险金、保险金；第三项第十一款约定：工程甩项表，甲方分包项目表；合同第四条第一项约定：劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准），住宅510元/平方米，地下车库450元/平方米，商业480元/平方米（固定单价，一次包死，不作调整，不含税费规费），建筑面积约4.5万平方米（其中：住宅约3万平方米、商业约2700平方米、地下车库约1.231万平方米）；合同第八条第五项约定：应按合同约定及时结算、支付劳务费；合同第八条第八项约定：乙方须遵守甲方各项规章制度，服从甲方统一指挥调度；第九条约定：乙方按承包建筑面积10元每平方米向甲方交履约保证金；第十条第四项约定：所有劳保费用包含在包干单价中，甲方不另承担；合同对劳务计算方法分别提供了附件1、2、3，合同还对其他权利义务进行了详细约定。上诉人基于该合同履行劳务工程施工，被上诉人对上诉人进场施工在庭审过程中，明确表示知情，并且从未提出异议。

第二个争议焦点：合同签订以及履行过程、支付主体、履行主体

上诉人提供第三组、第四组、第五组证据分别证明如下：

1.第三组证据证明： 2011年9月24日，被上诉人对派驻施工工地的工作人员进行调整后，由被上诉人指派XXX为工地负责人，XXX为上诉人劳务部门的监督人，监理公司负责人为XXX。上诉人劳务作业过程中，被上诉人认可对认可的工作联系单、监理通知单分别签字予以确认。证明上诉人在该项目中的实际劳务作业情况客观存在。结合被上诉人提供的《基本建设工程结算审核报告》已经证明上诉人的合同履行情况。

2011年11月5日，被上诉人与上诉人签订《XXXXX项目劳务轻包方清算协议》一份。协议第一条约定：2011年8月15日xxx项目部与XX劳务签订的《XXXXX商住项目劳务分包合同》，合同约定劳务队承包的B6#、B7#及地下车库，在Xx房地产接收该项目后，原XXx项目部与劳务公司签订的劳务分包合同解除。协议第二条第一项：不退场的现场机具、周转材料，按市场价格合情合理结算；不退场的租赁材料，租赁合同转签于接收方，劳务公司承担转签前的租赁费；第二项约定：移交后，工程款及补偿款共付现金270万元；第三项约定：退还保证金20万元；

2012年1月16日，被上诉人项目部负责人XXX、XXX、向上诉人劳务负责人XXX出具《承诺书》一份。承诺书约定：乙方承建XXx房地产xxxx小区B6#、B7#楼，现甲方支付劳务费78万元，剩余劳务费甲方承诺2013年底全部付清（附甲乙双方清算协议书），如甲方不按承诺时间付清剩余款项，乙方将申请人民法院解决。甲方承担剩余款项利息，按3分利息计算。

2.第五组证据证明：2011年8月18日，上诉人为实现承包劳务合同约定事项，与XXX、XX签订了《起重设备租赁合同》一份，并已经实际履行，设备租赁后已经用于被上诉人的施工工地。被上诉人以及第三人对上诉人“关于劳务轻包”的内容在庭审时进一步做出了说明。以此证明：该劳务作业项目由上诉人完成的事实情况。

2011年8月19日，上诉人为实现承包劳务合同约定事项，与XXX签订《建筑器材租赁合同》一份，并已经实际履行，租赁的器材已经全部用于被上诉人施工工地。

被上诉人自认向上诉人支付78万元的工程劳务费，上诉人对该事实认可，并且上诉人能够提供给付劳务费的凭证存根。根据《民事诉讼证据若干规定》第8条、第75条规定：第三人自认的事实无需举证。有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒绝提供的，并且该证据不利于持有人的，人民法院可以推定该主张成立。一审要求上诉人进一步举证证明该事实，违背了《民事诉讼法》关于谁主张，谁举证的规定，本案是劳务合同纠纷案件，不属于侵权纠纷案件，不存在“举证责任倒置”问题。因此，一审完全违背了法律的具体规定。

3.第四组证据证明：2011年10月18日，被上诉人与内蒙古XX房地产开发有限责任公司、XXX市XX房地产开发集团有限责任公司、内蒙古XXxx房地产开发有限公司签订移交协议时，明确约定：移交前的债权债务由被上诉人承担，移交以后的债务由接收人承担。该协议仅在被上诉人与上述合同单位有效，该协议不具有对抗第三人的效力。也就是说：无论该项目上述几家单位是否接收，均不影响上诉人向被上诉人追要劳务合同款项的权利，是根据《合同法》的“合同相对性”原则。

被上诉人提供的移交书及说明进一步证明：XXX与被上诉人之间属于民事代理问题。根据《民法通则》第63条规定：代理人的行为由被代理人承担。若XXX没有代理权或者超越代理权的情况下，才存在连带责任问题。按照被上诉人提供的XXX保证书不承担该项目责任问题，是故意违背《民法通则》第63条规定的行为，该保证书仅在XXX和被上诉人之间产生效力，不具有对抗对上诉人的效力。也就是仅对内产生法律效力，对外不具有对抗效力。

第三个争议焦点：双方争议的清算协议、承诺书的真实意思、主体身份

上诉人提供第六组、第七组证据分别证明如下：

1.第六组证据证明：被上诉人在施工工地所派负责人为XXX等若干人，工地有项目负责人、工程监理人员、劳务监理人员，该项目部是被上诉人与xxx共同组建的。并非XXX个人行为，XXX是基于被上诉人与其签订的《合作开发协议》约定所代表的事项。XXX、XXx作为该项目的负责人对签订清算协议、承诺书的情况是明知的，是完全民事行为能力人。工地作业情况只有项目负责人清楚，被上诉人提出该清算协议和承诺书是在胁迫的情况下签订的，根据《合同法》第75条规定，如果认为该清算协议和承诺书是胁迫行为，应当在1年内提起撤销权诉讼。从上诉人提起诉讼至现在，被上诉人与xxx司既没有提起合作合同纠纷，也没有进行项目最终移交或者工程款结算。

在诉讼过程中，既否认该项目的合法性，又强调该项目是经过东联公司与被上诉人共同认可并选定的鉴定机构。庭审过程中发现，该鉴定机构已经没有合法的鉴定资质，选用的鉴定材料本身就有给上诉人清算协议加盖的“技术部门”公章。对法庭询问该鉴定是否经过被上诉人劳务项目代理人XXX签字确认的情况，被上诉人和第三人均没有正面回答，仅仅说明该鉴定与上诉人没有关系。被上诉人既要证明工程量问题，又要证明第三人代表被上诉人施工行为违法问题，含糊其辞、模棱两可，从“逻辑：法律关系而言：既要证明事实客观存在，又要反对该事实的真实性。因此，被上诉人证明的问题与抗辩的事实“自相矛盾”。该报告中的监理单位和人员与上诉人提供的清算协议中的签名，承诺书的签名均是同一人。如果被上诉人认定该报告有效，那么上诉人持有的清算协议书、承诺书同样有效。如果否认清算协议书、承诺书的效力，鉴定报告的内容同样没有效力。但是，工程的周期性，复杂性并非简单的交易过程。上诉人通过其他方式、方法同样可以收集并提供劳务工程项目作业的合法性证据。

2.第七组证据证明：被上诉人以项目部名义对外已经出售房屋并收取购房款的事实。被上诉人、第三人均没有提出异议。仅提出该行为属于xxx个人行为。但是，又进一步强调：该工程被上诉人正与东联公司办理交接过程中。如果认定xxx是个人行为，承担交接义务的是xxx，并非被上诉人。如果认定是被上诉人办理交接，应当认定xxx是职务行为，并非个人行为。被上诉人代理人强调：xxx涉嫌职务侵占犯罪，正在公安机关调查当中，庭审时，既没有提供公安机关的立案证明材料，也没有提供能够证明xxx涉嫌职务侵占犯罪的任何法律文书。如果认定职务侵占犯罪，恰恰证明：xx x是利用职务之便，非法占有公私财物数额较大的行为。该行为的后果首先是利用职务身份收回公司后，据为己有。如果是诈骗犯罪被上诉人才可以不承担责任。因为诈骗犯罪是“虚构事实，隐瞒事实真相”的方法。因此，被上诉人的抗辩理由通过上诉人提供的七组证据证明，被上诉人的抗辩理由不能成立。

第四个争议焦点：xxxx是否应当承担劳务款项给付

上诉人提供第第二组、第三组、第四组、第五组、第六组、第七组证据证明

1.上诉人劳务合同是与被上诉人xxx公司签订劳务合同履行期间，被上诉人项目部向上诉人支付劳务费78万元。被上诉人具有房地产开发经营资质，xxx项目部以被上诉人名义成立并以该项目部名义对外签订包括劳务合同在内的若干建设工程施工合同。

2.上诉人在被上诉人xxx项目劳务作业期间至双方发生纠纷诉讼，被上诉人对上诉人的劳务作业行为从未提出过任何书面异议。

3.被上诉人强调项目部由xxx个人承担责任与移交书和说明事实情况相悖。移交书证明：xxx是基于合同的代表行为，或者是民事代理行为。如果xxx私刻公章应当由公安机关收缴作废，并非移交不用；如果移交证明是被上诉人同意使用，现在收回不在使用。

4.被上诉人以上诉人持有的清算协议书、承诺书系在胁迫之下所为。但是，从清算协议书签订、承诺书交付，从未提起撤销权诉讼。

并且提供《建设工程审核报告》欲证明已经实际完成工程量按照该报告为准，抗辩事实与举证证明事实本身就自相矛盾。既要反驳上诉人劳务款项与其无关，又要证明被上诉人认可实际完成的工程量。既要反驳第三人与上诉人恶意串通，又要证明鉴定报告材料来源的合法性，待证事实与举证事实相悖。

5.被上诉人提供八组证据，没有一份能够证明该建设工程是在不知情情况下的xxx个人行为。因此，上诉人的劳务费款项应当由被上诉人承担是有事实根据和法律依据的。

三、一审法院适用法律错误问题

根据一审审理和查明的事实可以看出：一审法院故意违背事实枉法裁判，该判决书认定：

第一、一审已经查明被上诉人与第三人于2010年1月20日签订《合作开发协议》；

第二、被上诉人与上诉人于2011年8月15日签订《xxxxx商住项目劳务分包合同》；

第三、被上诉人与上诉人于2011年11月5日签订《清算协议》；

第四、被上诉人xxx、xxx于2012年1月16日向上诉人出具《承诺书》；

第五、被上诉人已向上诉人支付劳务费78万元；

第六、涉案工程未通过招投标；

第七、xxxx工程造价咨询有限公司对包括上诉人在内的小区出具《基本建设工程结算审核报告》；

一审法院对合同效力问题、工程款及利息问题、保证金退还问题违约损失赔偿问题逐一进行论证后，对上诉人主张劳务费以证据不充分，并以上诉人与被上诉人所签订劳务分包合同无效为由，根据《招投标法》第3条《合同法》第45条、第52条、第56条、第61条、第269条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第1条、第2条、《民事诉讼证据若干规定》第2条、《民事诉讼法》第64条规定，驳回了上诉人的诉讼请求。

该判决作出上述违背事实的判决时，既没有尊重客观事实，也没有按照法律规定依法裁决，完全是凌驾于法律之上的个人主观意志。劳务合同按照建设工程合同条件进行审理，违背了“当事人意思自治”原则。当事人的真实意思表示是劳务作业，不包括钢筋、混凝土、砖、砂、石等主要建筑材料，代为购买，或者代为垫资购买，也仅仅认定是“借贷关系”，不可能得出包工包料的结果。如果这样，合同价款怎么能满足“建筑工程安装”价格？这个基本事实，一审法院是明知的。因此，上诉人的上诉理由是能够成立的。

四、上诉人请求支持诉讼请求的法律依据问题

上诉人认为：一审法院明知上诉人与被上诉人之间签订的是《劳务分包合同》，被上诉人已经按照清算协议支付78万元劳务费的义务，并且在认定事实时故意改变劳务合同性质后，按照《建设工程施工合同》条件审理了本案。而关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第7条、第19条、第23条，《民事诉讼法》第72条规定在判决中从未提及，对双方约定的劳务费按照内蒙古自治区09定额《建筑工程建筑面积计算规则》这个事实，在审理时又改用xxxxx市xx工程造价咨询公司的2004年《内蒙古自治区建设工程费用计算规则》进行审理，该认定违背了合同相对人的真实意思表示。按照《招投标法》规定：招投标是发包方的主要义务，发包方未经招投标程序直接与具有合法资质的从事建设工程施工建筑企业签订建设工程施工合同或者签订劳务合同施工的，并不违反《合同法》第52条的强制性规定，违反管理性规定的，也并非导致合同无效的法律后果。《清算协议书》的效力仅证明上诉人与被上诉人之间存在真实的劳务合同关系，并且能够证明已经完成部分应当支付劳务费270万元。同时，应当退场前的费用由上诉人承担，不退场的材料由接收方承担。该协议并非由三方确认劳务费用，仅告知解除与上诉人劳务合同所应当承担的责任，该费用并非由内蒙古xx房地产开发公司承担。其次，2012年1月16日被上诉人工地负责人在已经支付劳务费78万元的情况下，又为上诉人出具《承诺书》一份，该承诺书是在《清算协议书》履行之后出具的，若《清算协议书》存在重大误解或者显失公平或者欺诈、胁迫、乘人之危情形签订的，应当在一年内提起撤销权诉讼。而不应当在2012年1月16日重新出具《承诺书》并支付劳务费78万元。由此说明：上诉人履行了退场并按照约定收取劳务费这个重要事实。根据《合同法》第36条规定：若上诉人与被上诉人没有书面合同，并且任何一方履行主要义务，对方接受的，都应当确认该合同成立。    

终上所述：上诉人与被上诉人签订的是《劳务分包合同》，并非《建设工程施工合同》双方当事人真实意思表示是上诉人仅为被上诉人提供劳务，并非提供具有承揽性质的建设工程施工，劳务分包合同配备的技术、管理人员，与建设工程施工合同配备的技术、管理人员明显不同。如果按照建设工程施工合同审理属于劳务合同性质的纠纷，明显故意违背了上诉人与被上诉人的真实意思表示。上诉人请求本院撤销（2013）x商初字第xx号民事判决，并请求支持上诉人上诉请求是根据《合同法》第36条、第44条、第52条、第60条、第269条、第283条、第287条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条、第16条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第7条、第19条、第22条、第23条之规定。

上诉人是完全依靠农村剩余劳动力并以提供劳务为目的的，又合法资质的劳务公司。由于长时间拖欠农民工工资已经多次发生群体性冲突事件，上诉人办公场所多次遭农民工群体性围攻，在公安机关有多次报案记录的事实。上诉人恳请本院，尽快依法审理本案，使上诉人雇佣的农民工工资得以尽快发放，避免冲突事件的再一次发生。
     上诉人请求本院依法查明事实后，根据《合同法》《民法通则》

最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的上述规定，判决支持上诉人的上诉请求。

                           上诉人诉讼代理人：王春林 

                                      2014年3月4日