代 理 意 见 书

审判长、审判员：

根据《律师法》《民事诉讼法》的规定：北京市王玉梅（呼和浩特）律师事务所接受本案上诉人的委托，并指派本律师担任二审阶段的诉讼代理人。本律师接受委托后，根据上诉人诉争的事实和法律规定，对本案提出以下代理意见：

一、事实部分

（一）关于XX露天剥离工程五标结算表（二期）结算表中是否存在两个施工阶段问题

第一阶段是：2006年12月30日结算单：

1.石方量：1.51万立方米×6.8元（单价）÷15%（合同约定扣款）=87278元

2.土方量：0.4万立方米×4.7元（单价）÷20%（合同约定扣款）=15040元

3.扣除合同约定运距款2.46公里：石方每减少100米，扣0.1元/立方米，土方量每减少100米，扣0.08元/立方米

（1）石方量：1.51万立方米×（2.46公里-2.1公里）×0.1元/立方米=5436元

（2）土方量：0.4万立方米×（2.46公里-1.99公里）×0.08元/立方米=1504元

4.扣除加油款：30110升×5.2元/升=156572元

第二阶段是：2007年2月12日结算单：

1.石方量：9.61万立方米×6.8元（单价）÷15%（合同约定扣款）=555458元

2.土方量：3.04万立方米×4.7元（单价）÷20%（合同约定扣款）=114304元

3.扣除合同约定运距款：石方2.9公里，土方运距2.46公里，石方每减少100米，扣0.1元/立方米，土方量每减少100米，扣0.08元/立方米

（1）石方量：9.61万立方米×（2.9公里-2.2公里）×0.1元/立方米=67270元

（2）土方量：3.04万立方米×（2.46公里-2.2公里）×0.08元/立方米=6323.2元

4.扣除加油款：71940.7升×5.2元/升=374091.64元

（二）扣除各种费用及管理费的款项问题

1.XX判决采纳扣除加油款156572元，证明被上诉人2006年12月1日—12月25日为实际施工期间，总工程量款为12.1480万元，扣除合同约定22%、15%价款1.9162万元，扣加油款15.6572万元，扣运距款0.6940万元；扣除管理费0.382万元（1.51立方米+0.4立方米），扣除借款及材料款5.7585万元，退还管理费5万元，被上诉人实际应当承担亏损（负）7.2599万元（另外:加油款62868元，罚款800元由XXX承担实际亏损），

2.XX采纳扣除加油款156572元，已经证明被上诉人2006年12月1日—12月25日为实际施工期间。如果认定2007年1月至2007年2月12日为被上诉人实际施工时，还应当从总工程量款79.6360万元中，扣合同约定价款12.6598万元，扣加油款37.409164万元，扣运距款7.35932万元，扣除XXX罚款0.22万元、排土费2.53万元、扣除2006年12月30日结算单中的XXX加油款6.2868万元，罚款0.08万元，扣除被上诉人XXX承担的亏损7.2599万元万元；2006年12月30日—2007年2月12日实际工程量款为5.831016万元；该款项再扣除被上诉人与上诉人约定的每立方米0.2元管理费（0.2元×14.56立方米/元）2.912万元后，实际总工程量款项为3.0万元；

3.XXX与上诉人之间存在承包合同关系并且超出收取约定施工款项的情况，业经2007年9月28日（2007）X民初字第929号民事判决确认：XXX退还上诉人2006年12月至2007年2月在“XXX剥离工程”施工期间的7笔借款共计3.61万元；

4.XXX承包上诉人工程后，2007年1月7日与XXX签订《协议书》一份，协议内容为：2007年元月7日至2月10日租赁挖掘机，租金每月5.0万元，施工地点为：XXX五标。此后，XXX拖欠租赁费4.5万元被诉，2007年10月30日经（2007）X民初字第556号民事判决确认：XXX给付XXX租赁费4.5万元。此后，上诉人与XXX案件、XXX与XXX、上诉人承担连带责任案件合并执行完毕；通过XXX提供的加油款结算单、XXX与XXX租赁协议、XXX起诉书、判决书、XXX与上诉人结算单等的时间证明：2007年1月7日至2007年2月12日的实际承包人为XXX。XX判决认定被上诉人2007年2月15日从工地撤离，属于认定事实不清；

（三）鉴定内容与诉争事实是否存在合法性问题

1.被上诉人从2013年X月14日起诉到2013年X月28日开庭审理时，仅提供了2006年12月30日、2007年2月12日的XXX露天剥离工程五标结算表（二期）结算表二份，2006年12月25日加油结算单一份，2006年11月16日协议书一份，2006年12月24日上诉人与XX公司劳务工程承包合同一份。上诉人与XX公司对被上诉人提供的上述证据经过质证认证后均认为：上诉人诉被上诉人拖欠工程款16.76202万元、运费0.2189万元、管理费4.6万元没有合法事实和证据材料后，XX法院当庭告知2013年X月30日领取判决书，双方当事人当庭在送达回证上签字完毕；

2.2013年X月15日，XX委托内蒙古XXX会计师事务所有限公司鉴定时，委托鉴定提供的是与案件没有关联的：呼和浩特XX区XX工程运输车辆进行的鉴定，鉴定结论为：XXX雇佣呼和浩特XX区XX工程运输车辆累计XX辆，拉运土方1.0314万立方米，拉运石方4.111268万立方米，依据XXX露天剥离工程五标结算表中结算单价结算得出：土方量价款4.84758万元，石方量价款25.489862万元（合计30.3374.42万元），该鉴定结论特别事项说明：上述运量计算结果是依据申请人XXX“补充”提供的承运人呼和浩特XX区XX工程运输出具的拉运车辆次数收据计算得出的。该收据的真实性将影响本鉴定鉴定结果。上诉人认为：被上诉人在诉讼阶段并未提供上述车辆拉运土方、石方的运输合同及证明用于所承包工程项目。而鉴定机构在鉴定时，也没有书面通知上诉人对被上诉人提供车辆及是否使用该车辆为所承包工程拉运土方、石方真实性认可的通知；

3.鉴定应当是与案件有关的事实和证明的事项。被上诉人应当对2006年12月30日、2007年2月12日XXX露天剥离工程五标结算表（二期）结算表的依据作为鉴定内容，不应当对未经质证认证的，并且没有经过任何签字确认的车辆和所谓的拉运土方、石方计价统计表进行鉴定。该鉴定内容已经超出了本案诉争的法律关系。本案诉争的法律关系是：劳务承包合同价款结算纠纷。并非被上诉人是否使用了XX辆车，被上诉人是否为承包工程拉运土方1.0314万立方米，拉运石方4.111268万立方米；

4.XX采纳鉴定结论价款30.3374.42万元时，认定上诉人应当退还管理费4.6万元，认定被上诉人加油款15.6572万元，认定借款3.4万元，认定被上诉人拉运土方、石方总量5.142868万立方米，认定协议约定管理费0.2元。但是，XX明知2006年12月30日结算单总计亏损（负）12.4862万元的情况下，仍采纳了与案件没有关联的鉴定结论。明知2007年2月12日工程量为XXX所施工的情况下，在没有扣除任何费用（应当以XX公司结算单依据）后，判决上诉人向被上诉人支付14.8517万元土方、石方计量款；

5.XX明知上诉人与XX公司是按照2006年12月30日、2007年2月12日XXX露天剥离工程五标结算表（二期）结算表为依据进行结算的情况下，判决上诉人向被上诉人支付14.8517万元土方、石方计量款，同时认定上诉人请求ＸＸ公司按照鉴定结论支付计量款的请求，不予支持。上诉人认为：上诉人与ＸＸ公司是按照结算单结算的，而被上诉人是自己提供没有任何经过双方签字认可的车辆进行鉴定的，结算款项与鉴定结论款项发生矛盾。如果采纳鉴定款项，ＸＸ公司应当继续支付计量款；如果采纳ＸＸ公司结算单，上诉人并不拖欠被上诉人计量款，二者只能选择其一。如果既判决上诉人支付计量款，又判决ＸＸ公司不向上诉人支付计量款项，二者明显存在逻辑上的错误；

二、法律适用错误

1.XX判决适用法律错误问题主要体现在：根据《民法通则》第135条规定：被上诉人与上诉人在中途退场后，已经对计量款是否亏损问题进行了结算，被上诉人在约6年以后起诉，已经超出法定的诉讼时效2年；

2.根据《民事诉讼证据若干规定》的规定：谁主张、谁举证。被上诉人应当举证证明2006年12月30日至2007年2月12日是否在上诉人承包的工地施工，施工计量结算单的工程量、扣除款项是否正确进行举证。被上诉人在ＸＸ庭审结束，并且未通知上诉人鉴定材料合法性、真实性、关联性的情况下，将与本案没有关联关系的车辆和没有任何签字的土方、石方统计表进行鉴定，超出了与本案诉争的范围。本案诉争的法律关系是：被上诉人所施工的工程量计量款纠纷。鉴定的内容应当以被上诉人提供的工程量计量款结算单为依据，并非被上诉人是否提供了ＸＸ辆车，是否拉运了自行提供的土方、石方统计表，尔应当是：ＸＸ公司与上诉人结算时计量款是否存在合法性问题；

综上所述：被上诉人诉上诉人支付计量款的鉴定结论与诉争的事实没有合法性、真实性和关联性。被上诉人诉上诉人支付工程计量款的依据是2006年12月30日、2007年2月12日的XXX露天剥离工程五标结算表（二期）结算表，XX公司认可土方量、石方量，并扣除相关费用后，实际两个阶段的施工款项结论为亏损。其次，2007年2月12日结算表通过（2007）X民初字第556号、（2007）X民初字第929号民事判决确认：该阶段为XXX实际施工，被上诉人施工阶段的结算结论为亏损：7.2599万元。被上诉人以自行提供的车辆和土方、石方统计表鉴定结论为依据的诉讼请求，根据《民事诉讼法》第64条、《民事诉讼证据若干规定》第2条规定：应当判决驳回诉讼请求。一审判决上诉人支付拖欠计量款14.8517万元，属于认定和适用法律错误。该判决明显的错误是：采纳的鉴定结论与诉争案件的事实没有关联性。因此，上诉人请求本院依法查明诉争的法律关系后，根据《民事诉讼法》第170条第三项之规定：裁定发回重审或者直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。

                    上诉人XXX的诉讼代理人：王春林律师

2013年 X月X 日