北京市王玉梅（呼和浩特）律师事务所

关于 XXXXXxxxxxx厂ｘｘ转让的

法 律 意 见 书

ｘｘｘxxxxx公司暨ＸＸＸxxxxx：　

根据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国房地产管理法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国行政许可法》，2002年7月1日实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、2002年12月26建设部下发的《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》、2001年5月30日国务院下发的《关于加强国有土地资产管理的通知》，2000年6月22日起施行的《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以及国务院国资委、财政部2003年12月31日公布的《企业国有产权转让管理暂行办法》、2004年2月1日起施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》等诸多法律、法规、规章、司法解释之规定。本律师严格审查了内ｘｘｘ（以下简称xxxx）提供的相关转让材料及其批准文件、文书材料， xxx公司（以下简称xx公司）与xxxx厂（以下简称xx厂）xxx等转让国有资产合法性问题均符合上述规定，对xx xx等土地使用权不能办理变更登记问题，本律师依据上述规定，并根据《中华人民共和国律师法》的规定，针对xxxxxxx x公司xx资产转让事宜，出具法律意见如下：

一、 背景资料

1.xxxx年x月xx日xxxx公司与xxxxxxxx签订编号为[办]xxxxxx-ｘｘ号的《xxx协议书》，双方以合同确定位于xxx路以东，xx路以南，xx路以西，xxx路以北，用地面积为22.32亩土地使用权协议出让给内蒙古xxxx公司；土地使用权出让年限为xxx年。

2.xxx年x月x日ＸＸＸＸ市xxxxxxxx同意ｘｘｘ市xxxxxxxx管理局申报的《国有土地使用权出让呈报表》。

3.xx年x月x日ｘｘｘ市xxxxx局与xxx公司签订《国有土地使用权出让合同》明确约定土地使用权位置、地号（xxxx）、使用面积（xxx㎡）、使用性质（xx用地）、出让金交纳等具体事宜，并于2002年6月由xxx建设环保局签发xx国用（xxxx）字第xxx号中华人民共和国国有土地使用证。（土地证复印件中看不清楚签发单位，引用内蒙古xxxxx公司上报文件中内容）

3.xx年xx月X日退休职工移交市劳动和社会保障局管理有关事宜的xxx办公会议纪要》（xx会议[xxxx]xx号），自治区xxxx厂原土地使用权由市xxx局收回后出让给xxxxx连锁商业集团有限公司。

4.xx年xx月x日《xxxxxx关于xxxx厂易地搬迁改造项目的立项批复》（xxx经批字[xxx]xx号）同意xxxx厂在按照ｘｘｘｘ市城市总体规划和xxx区总体规划设计并办妥有关建设手续后在ｘｘ区xx东侧，xxxx路南侧，xxx路北侧，xx路东侧进行项目建设。

5.xx年x月xx日ｘｘｘｘ市规划局驻（xx）新市区规划xxxx《关于　xx东侧高新技术产业区用地的设计条件》（xx新设字[xx]xx号）提出该土地规划设计条件的要求并要求做环评报告，环境设计，并按环评要求选址设计。

6.xx年xx月xx日　xxx厂与　xxxx为xx厂搬迁改造项目填报《建设项目环境影响登记表》。

7.xxx年xx与x日ｘｘｘｘ市xxx对xx公司《关于办理xx厂搬迁改造项目土地及规划手续的报告》批复：请市规划局、建委按[xx]xxxx号xxxx会议精神先予办理规划许可和验收手续，后补办土地手续。

8.xxx年x月xx日《xxx厂搬迁技改项目竣工验收鉴定书》验收委员会认为xxx厂建设项目工程质量合格，资金来源清楚，验工验收资料编制可行，符合再加工生产单位验收的条件，可以交付使用单位搬迁，同意验收。同时要求：一消防设施按审批的建筑审查意见在搬迁时进行施工，验收合格后方可投入生产；二环保项目在春节后评审可验收。

9.xxx年x月x日xx厂填写《建设项目竣工环境保护验收申请登记卡》申请环境验收，ｘｘｘｘ市xxx局经审核填写登记意见，认为xx厂搬迁改造项目各项污染防治措施都落实到位，符合《登记表》批复意见的要求，同意该项目验收。

10.xxx年x月xx日xxxxxx办公会议《关于研究自治区xxx公司所述xx厂迁厂建设项目有关问题的xx办公会议纪要》议定： xx厂在ｘｘｘｘ区所xx厂区的土地使用证问题，由xxxx局尽快换发国有土地使用权证。

11.xxxx年x月xx日因xxx区建设环保局要求xxxxx公司将立项批复、宗地出让合同、土地证原件各一份交至xxxx区建设环保局梁xxx，并由其出具收条。

12.xxxx年x月x日ｘｘｘｘｘ市xxxx建筑工程消防《关于xx公司新建xx厂消防验收合格意见》（xx消验[xxx]xxx号）认为xxxx公司在金桥xxx区新建xxxxx厂符合消防技术规范同意投入使用。

   
13.xxx年xx月x日土地出让金人民币xxx万元整（￥xxxxx,000.00），xxxx年交纳土地转让金xx万陆仟元整（￥xxx，000.00）。

14.xxxx年x月xx日xxx公司交纳耕地占用税人民币xxxx万元、契税xxx万元。

  
 15.xxxx年xx月xx日xx厂缴纳征地管理费xxx万元、土地有偿使用费人民币XXX万元。

16.xxx年x月经xx批复同意xxx公司委托xxxxx会计师事务所进行资产评估，评估基准日xxxx年x月xx日，评估资产总计3791.22万元，负债2050.74万元，净资产1740.48万元。xxxx委员会于xxxx年xx月x日对上述评估结果予以备案。

17.xxxx年xx月x日，经过公开转让程序， xxx公司与xxx等x名xxxx厂职工签订xxxxx厂净资产转让协议，并在编号为xxxxxx的《xxxxxx合同》第x条其第x款中约定“为确保受让方的合法权益，在《xxxx合同》及相关补充协议签订生效后，转让方应在x日内”向受让方提供办理新厂区《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》所需的有关资料，并为受让方在今后办理两证过程中提供协助。

18.xxx年x月x日ｘｘｘｘ市xxxxxxxx委员会的xx[xxx]x号文，要求入区手续不齐全的项目单位在接到通知后补办相关手续。

19.xxxx年xx月xx日ｘｘｘｘｘ市xxxxx中心（xx储函[xxx]xx号）文件向ｘｘｘｘ市xx局申请办理xxxx区原xxxx厂所占用土地规划，以实施公开出让。

20.ｘｘｘ年ｘｘ月ｘｘ日ｘｘｘｘｘ市xxxx会议《关于研究xxxx区入区企业项目用地遗留问题等有关事宜的xxx办公xxx纪要》（xxx[xxxx]xx号）文：xxx会议专题研究xxxx区入区企业项目用地遗留问题等事宜，会议决定已开工或建成的xxx项目，挂牌出让底价按照现行市场评估价的xxx确定。

二、 法律关系的主体问题

xxx公司与xxx厂xxx等‘xxxxx合同’签订的时间为：xxx年xx月x日。转让前，公司有合法的《国有土地使用权出让合同》，该公司已经支付了土地出让金、税费等，并取得《国有土地使用权证》。按照当时的土地转让政策以及ｘｘｘｘ市xxxxx号令《ｘｘｘｘｘ市国有土地使用权出让暂行规定》规定，ｘｘｘｘ市xxxx区所发的《国有土地使用权证》符合法律、法规授权组织的规定。根据法的溯及力问题，我国现行的法律、法规、包括政府规章等都没有溯及力。ｘｘｘｘ市xxx、xxx已经按[xxxx]xx号xx办公会议精神先予办理规划许可和验收手续，后补办土地手续。通过上述背景资料看：不存在瑕疵之处。如果认为转让有瑕疵，也仅仅是公司没有依据xx年x月xx日的‘ｘｘｘｘ市xxxxxx纪要’办公会议【xxxx】xx号文件及时更换《国有土地使用权证》，便直接与xxxx厂xxx等签订了‘xxxxx合同’，尔仅这一点瑕疵并不影响该合同的效力。xx公司与xxx厂xx等签订的是：‘xxx合同’，不是单独转让‘xxx土地使用权’。xx公司虽然是以民事法律关系主体实施的行为。但是，该公司应当属于法律、法规授权的组织，所行使的职能完全是代表行政主体（即代表政府）实施的行政行为。该公司与xxx厂xx等的交易行为，没有作为市场经营主体，将交易款项用于公司的经营性发展，也没有按照‘商事主体’独立经营后，将款项存入自己经营的公司账户内用于公司的经营性活动。尔是将交易款项用于职工安置、不良资产处置等，或者将交易款项如数交付政府财政部门。按照责、权、利相统一原则，xxxxxx公司是国家出资设立管理国家财产并实施监督职能的非政府组织，主要代表国家行使财产所有权。xxxxxx委员会是政府直属特设机构，在机构设置上实现了政府的社会公共管理部门与政府的xxxxx监管机构完全分开。政府对国有企业的管理，由过去以行政方式管理改为以出资方式管理，由过去各部门多头管理改为由xxxx统一履行出资人职责。要坚持xxx在政府层面依法履行xxx人职责、专司xxxx监管、不承担公共管理职能的特殊定位，区别于xxx公共管理部门和机构。从该机构的性质上已经肯定xxx公司代表xx实施监督管理并不承担公共管理职能，就是这样特殊性主体的存在，导致xx及其所属部门不能很好的区分商事主体与行政主体的关系。中央政府在号召国企深化改革，不改革就不能适应现在快速变化的世界市场。既然已经确立xxx公司在国企改革中的角色，尔为什么对该转让后的完善事项却要提出不合理的附加条件呢？对xxxx管理这一市场经济制度下的新生事物，转变认识观念也显的极其重要。

中国共 *** 第十六次人大报告，在总结国有资产管理体制改革经验后，已经确立国有资产管理体制的改革目标，根据党的十六大会议精神和十届人大一次会议审议通过的国务院机构改革方案。2003年3月国务院国有资产监督管理委员会成立，并依据国务院授权对中央企业履行出资人职责。
2003年5月国务院发布《企业国有资产监督管理暂行条例》，第一次以行政法规的方式确定国有资产管理体制改革的方向和原则，为国有资产管理体制改革奠定了法律基础。各省、自治区、直辖市和市（地）人民政府相继设立国有资产监督管理机构，分别依照本级人民政府授权对相关企业履行出资人职责。党的十七大报告中，充分肯定了五年多来国有资产管理体制改革的实践，进一步提出了“完善各类国有资产管理体制和制度”的目标。《企业国有资产法》比较完整地反映了国有资产管理体制改革取得的成果，把企业国有资产管理体制的成功做法上升为国家法律。以《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》为基础，以国务院国资委制定公布的21个行政规章和115个规范性文件为主要内容，包括各省市国资委起草制定的1800多件地方规章和规范性文件的国有资产监管法律体系基本形成，完善国有资产立法取得重大进展。实施《企业国有资产法》的目的，进一步推进企业国有资产监管体制改革，完善各类国有资产管理制度创造良好条件。国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构作为履行出资人职责的机构，是根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国有资产监督管理机构对本级人民政府负责，保障出资人权益，对国有资产保值增值负责，防止国有资产流失。除依法履行出资人职责外，不干预企业经营活动。国家出资企业对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。国家出资企业应当依法经营管理，接受政府及政府有关部门、机构依法实施的监督管理，接受社会公众的监督，承担社会责任，对出资人负责。遵循《企业国有资产法》、《公司法》等法律、行政法规的相关规定，在企业改制、上市、合并分立、增减注册资本，发行债券、重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项上，依法行使决策权，落实国有资产保值增值责任，确保国有资产出资人和国家出资企业的利益，依法维护债权人、企业职工及其他利害关系人的合法权益，防止出现国有资产流失和损害利害关系人合法权益的现象，国有企业改革的方向就是最终上市交易。现在，呼和浩特xxxxxx及其所属部门应当根据当时的政策、法律、法规、部门规章规定完善尚未解决的遗留问题，逐步与《企业国有资产法》实施后的规定相衔接，避免拖延办理导致与新的规定向冲突。从现有材料看：xxx公司应当缴纳的出让金、税费等都已经交付完毕。xxxxxxxx等要求办理土地使用权变更登记，已经不是合同转让的效力问题，尔是行政主体的行政不作为问题。按照行政行为合法、合理、程序正当、诚实守信、高效便民、权责统一的原则，任何组织和个人都没有超越法律的特权。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。因此，经营公司作为法律、法规授权的组织实施国有资产转让，符合法律规定。xxxxxxxxxx等作为民事主体的受让人受让财产后，就享有物权请求权。该法定的民事权利任何人都不能因为任何原因予以剥夺。xxxxxxx等对受让财产依法享有占有、使用、收益、处分权利，按照《物权法》《合同法》规定均没有争议。对于变更登记时，行政机关要求重新缴纳出让金，已经不是转让问题，尔是行政机关存在违法行政问题了。在呼和浩特xxxxxx区为xxxx司颁发《国有土地使用权证》时，已经履行了相关的审批、缴纳出让金、税费的法定义务。如果行政机关改变已经生效的行政许可行为，要么无效，要么撤销，否则就是违法行政。

我国现行的《行政许可法》是2004年7月1日生效的。xxxxx在转让资产时，已经取得《国有土地使用权证》，该取得行为发生在行政许可法实施之前，如果行政机关否认该许可行为的合法性，要么撤销，要么宣告无效，要么按照法律、法规的规定办理变更登记。变更登记是土地登记机关依法按照法定程序办理登记应当履行的义务，不得附加不合理的条件。现在，行政机关拒绝办理变更登记并非土地转让存在效力瑕疵问题，导致土地使用权无法变更，或者变更不能的情况。尔是土地登记部门违法行政问题，可以告知xxxxxxxxxxxxx等通过行政诉讼方式解决变更登记事宜，或者由xx公司直接提起行政诉讼，要求登记机关履行法定义务办理变更登记。

xxxxxxxxx等与经营公司转让交易时，该土地有合法的批准文件。对于该批准文件的合法性问题，不是民事交易主体应当审查的义务。在交易当时，如果符合法律、法规规定的，事后办理变更登记，行政机关应当通过登记方式确认，无需在重新办理新的许可事项。《行政许可法》规定：本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。2002年6月经营公司已经取得《国有土地使用权证》，并且在《行政许可法》实施以后，行政机关没有书面告知该《国有土地使用权证》的发放属于违法行政。Xxxxxxx 的‘xxx合同’，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定： 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。第3条规定： 经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。第4条规定： 土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。该司法解释是针对：平等民事主体在民事活动中产生纠纷应当由人民法院通过民事审判方式对争议的国有土地使用权进行确定的依据。在xx公司与xxxxxx的交易中，还不能直接适用。由于xxx公司在受让土地时，不是作为商事主体参与经营所获取土地差价来满足自己直接经营需要，尔是代表政府实施国有企业改革政策之目的代表行为。该土地使用权的批准机关为xxxxxxxxx、xxxxx委员会属于政府授权的组织，所实施的行为代表的是xxx政府。如果发放《国有土地使用权证》的机构不是代表政府行使行政职能，根据《刑法》第228条以及关于破坏土地资源案件的司法解释规定，可能涉嫌犯罪。如果已经涉嫌犯罪，收取的费用就属于非法所得；如果不是犯罪行为，就应当按照具体程序性事项尽快予以完善。该土地已经经过评估，并且已经按照评估价格缴纳了土地出让金，对于该规定生效以后如何解决生效前的问题，仅需要xxxx对xxx区颁发的《国有土地使用权证》确认合法性后，直接办理变更登记。对于变更登记所涉及的税、费按照现行的规定办理即可，无需因为土地使用权的合法性问题再产生不必要的争执。因为，xx 公司与xxxxxxxxx等签订的是‘xxxxx合同’，不是‘国有土地使用权’转让合同。双方现在是基于特定历史时期形成的遗留问题，要求继续完善，或者要求规范当中，无需因为使用权问题在产生新的争执。xx及其所属部门不应当对业已生效的‘许可’，在设立新的‘许可’行为。xxxxxxx区所发《国有土地使用权证》在没有确认违法，或者无效，或者注销的情况下，应当确认它的合法性，并应当按照规定换发新的“国有土地使用权证“，如果土地登记部门要求xx给予效力确认，也应当按照内部审批程序、内部工作制度流程办理，尔不应当要求xxxxxxx等，或者xxx公司无数次的往返于应当由xx及其所属部门应当内部协调解决的事项。

二、
法律意见　　

根据上述事实和法律、法规、规章规定分析，本律师认为：xxx公司在转让该国有资产时，按照当时的法律、法规、规章规定，没有履行瑕疵问题。对于xxxxxxxxxxxx等至今未能办理土地使用权变更登记是土地登记机关的行政不作为，或者违法行政行为所致。对于xxxxxxxxxx等以上访的方式反映此事，应当告知向土地登记机关，或者xxxxxxxxx要求办理变更土地登记。如果土地登记机关要求缴纳土地出让金的，应当要求土地登记机关提供缴纳土地出让金的法律、法规、规章规定；如果土地登记机关既不提供法律、法规、规章的缴纳依据，又拒绝办理变更登记的，应当属于违法行政问题，可以向上一级人民政府提起行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。

其次，作为xxxxx部门也可以通过行政沟通方式，采用xx及其所属部门联席xx、政府办公xx、xxx办公会议等方式，对《行政许可法》实施以前的行为，通过行政确认的方式加以解决。或者通过行政决定、命令方式，对此前的行政行为合法性依法定程序处理。如果xxx及其所属部门对此前的许可不予确认，对此前的行政行为‘朝令夕改’，势必导致行政相对人无所适从。xx如果没有公信力，行政相对人对xx的诚实守信原则就会失去信心。既增加行政相对人经济负担，也使人们对xx行政合法性产生不合理的怀疑，加剧了人们对xxx行政合法性的恐慌情绪。如果xx对行政行为的合法性予以否认，要么做出无效；要么做出撤销决定。否则，就应当确认它的合法性。如果行政机关利用控制的公权力，要求行政相对人必须按照不合理的条件履行义务，就违反了行政合法性原则。因此，建议xx公司在掌握现有法律、法规、规章规定后，可以向xx及其所属主管部门书面报告情况，请求xx及其所属xx部门对当时的许可事项进一步完善、规范，避免因为情况的变化尔给行政相对人增加不必要的经济负担。

四、结论意见

通过上述论证：xxxx公司在xxx年xx月x日与xxxxxx等签订《xxxxxxxxxx协议》时，不存在转让行为的效力瑕疵问题。对于土地登记机关拒绝办理变更登记事宜，属于行政法律关系主体的不作为行为，可以告知xxxxxxxxx等通过信访、行政诉讼方式实现自己的民事权益，上述法律、法规、规章的实施，已经排除法适用中的溯及力问题。任何公民、法人和其他组织都不享有超越法律的特权。既然已经依法取得国有土地使用权，并依法缴纳了相关的出让金、税费等，在依法转让并办理变更登记时，不存在任何障碍。xxxxxxx等可直接请求土地登记机关办理变更登记。如果土地登记部门拒绝办理变更登记，xxxxxxxxxxxxx等可以直接提起行政复议，或者行政诉讼。

本法律意见书正本贰份，副本壹份，经签字盖章后具有法律效力。　

　　　                   
北京市王玉梅律师事务所律师事务所   

2012年4月6日

律师：王春林