章福阳律师

集团公司与工贸公司产品质量损害赔偿纠纷案

二审代理意见

尊敬的审判长、审判员：

浙江金正大律师事务所接受上诉人某集团公司有限公司（以下简称集团公司）的委托，指派本律师担任其与浙江某工贸有限公司（以下简称工贸公司）产品质量损害赔偿纠纷一案二审诉讼代理人参加庭审。针对本案发表如下代理意见：

一、关于案件发展经过。

1，因200y年5月5日工贸公司根据供电局客户中心电费台账发现该公司功率tt过低（附当天记录凭证。功率tt低于0.c要罚款，高于0.c要奖励），每月被供电部门罚款3到4万元，因此工贸公司经理及电工于200y年5月9日到集团公司考察。

2，当天集团公司派工程师随工贸公司人员进行实地测量用电系统。

3，根据测量到的具体数据，集团公司程师回到集团公司起草了《技术协议》，发给工贸公司。本设备没有固定的国家标准、行业标准、企业标准，属于非标设备。

4，工贸公司认可后到集团公司签订了《技术协议》，并商谈了价格事宜。

5，200y年6月9日，集团公司派经理某某和工程师在工贸公司所在地与工贸公司签订了《购销合同》。

6，集团公司之后回到公司制作合同约定设备。

7，7月9日安装完毕，晚上11时左右投入运行，7月10日凌晨1:30左右其中一套装置内1台铁心某专业装置器烧毁，按照技术协议第三条的约定，集团公司拉回更换空芯。7月21日更换空芯某专业装置器交付使用，功率tt为0.c4以上，完全达到合同要求，双方约定以8月底供电局的收费单做最终验收依据。

8，8月15日左右熔断器（相当于日常生活用电中的保险丝，属于保护元件，易损品，该熔断器更换十分简单，应由工贸公司自行更换，集团公司交付时有备品交付）烧毁，工贸公司未按照设备操作要求对电容装置进行管理，以更换熔断器，造成8月仍有少量罚款。

9，9月16日，集团公司工程师去处理，9月17日将烧掉的熔断器更换。

10，9月20日熔断器烧毁，工贸公司电工未更换。

11，10月23日，集团公司工程师去处理，更换熔断器。

12，11月25日集团公司到供电局打印电费清单，功率因素在0.c以上，符合约定。

13，12月10日集团公司传真催工贸公司支付余款。

14，12月16日工贸公司回12月10日的传真，称暂时无法检测。

15，按照工贸公司提供的县供电局客户服务中心证明，2010年1月5日公司变压器烧毁。2010年1月18日，金华市电业局高压工区出具工贸谐波测试与评估报告，得出了测试结论。（注：（1）变压器烧毁时间在前，而金华市电业局高压工区测试时间在后，因此工贸公司其实无法测试。（2）测试地点并非是工贸公司内部检测，而是工贸公司所在的整条nnkV茭道变供电的用户线路检测，与集团公司无关）。

16，工贸公司起诉集团公司。

从上面的整个案件经过来看，第一，集团公司与工贸公司之间实为承揽合同关系，第二，整个过程中的问题是熔断器（通俗的理解保险丝，由工贸公司自行负责更换）未及时更换，没有其他问题出现，第三，工贸公司的功率tt达到了合同约定的要求0.c以上，只要使用不会有罚款。

二、关于集团公司与工贸公司签订的《购销合同》性质，我们认为，双方签订的合同虽然名为购销合同，但实为承揽合同，相关争议应当适用合同法中有关承揽合同的规定处理。

无功补偿装置是集团公司按照被工贸公司的数据要求（即用户系统功率tt不罚款）定作的，由定作人工贸公司支付相应报酬，双方签订的实际上是一个承揽合同。因集团公司业务人员法律意识淡薄，图便捷，未对公司格式合同予以调整而直接使用，实为承揽合同，上诉人为承揽人，被上诉人为定作人。

《购销合同》第一条及合同附件《技术协议》第二条对定作要求作了明确要求，被上诉人工贸公司也在一审庭审中对承揽关系予以确认（详见一审法院庭审笔录第2页顺数第24、25行“原代：因为此设备是要被告方提前到厂测试的，所以这个是按照我们厂数据定做的”，第7页顺数第4行“被告向原告提供的技术要求，跟实际我们提供的要求不符合”）。因此本案双方之间签订的合同虽然名为购销合同，实为承揽合同，应当适用合同法中有关承揽合同的规定处理本案争议。

合同法第262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

承揽人已经将符合合同约定技术条件的工作成果交付定作人，已经履行了自己的主要义务，定作人应当支付承揽人相应报酬。

市质量技术监督检测院的质量监督报告明确了集团公司提供的设备达到了提高功率tt改善无功力率，达到了双方签订合同的目的。对于该报告指出的局部质量问题，报告也明确局部质量问题与变压器毁损没有必然联系。对于该报告所谓的局部质量问题，第一，该局部设计、制作方案是经工贸公司确认的，是双方的合意，责任不在集团公司一方。第二，该问题仅是一小瑕疵，作为一个完全可以通过修复、改进解决，同时双方在签订《购销合同》时就已经明确对可能出现的问题如何修复作出了约定（详见购销合同第二条）。

综上，对于承揽合同，承揽人集团公司已经完成了工作成果，定作人无权主张解除，定作人工贸公司主张返还货款也没有法律依据。一审法院错误适用合同法总则违约责任的规定，而对合同法承揽合同的特别规定不予适用，是错误的。因此，一审原告的诉请应予驳回。

关于买卖合同和承揽合同的区分：

1．标的物是否具有特定性

在承揽合同中，承揽人按照定作人的要求完成并交付工作成果，该工作成果是按照定作人的特定要求为满足定作人的特殊需要由承揽人完成的，因此标的物的特定性成为承揽合同的一个重要特点。该标的物没有固定的行业标准，标准主要由双方当事人自由协商，通常只能为定作方所利用。本案标的物低压滤波无功补偿装置即属于被上诉人为解决实际问题而由上诉人按照工贸公司要求定制。

在买卖合同中的标的物通常是满足商品在市场上的一般需求，并非只能由购买人所利用。并且该标的物通常是标准化或者系列化的物品，一般需要符合行业标准或者专业标准，因此其不具有特定性。

2．标的物是否具有流通性

承揽合同的标的物通常不具有流通性，这与其特定性是密切联系的。该标的物满足的只是定作方的特殊需求，因此一般不能在市场上销售或购买。而买卖合同的标的物一般都是通用产品，要求具有市场流通性。本案合同标的物是市场上是无法直接购买的，只是为了满足工贸公司的特殊要求。

3.从订立合同的目的来判断

买卖合同的目的在于移转标的物的所有权，而承揽合同的目的在于一定工作的完成，转移标的物的所有权仅为从属义务。本案双方合同目的不是转移所有权，而是为了解决工贸公司电力罚款问题。

综上，本案合同虽然名为购销合同，但实质为承揽合同。依照合同法关于承揽合同的规定，是不存在返还货款一说的。

     二、退一步讲，即使双方签订的合同性质属于买卖合同，法院判决集团公司返还工贸公司全部货款没有法律依据，被上诉人应当依法立即支付上诉人余款。

1，返还全部货款没有法律依据。

一审判决上诉人返还工贸公司货款360000元是基于解除双方的合同关系，但是，合同解除必须要有法定的理由，对于本案而言，被上诉人已经达到合同目的，没有解除合同的法定理由。依法成立的合同，对双方均具有法律效力。双方签订的《购销合同》，集团公司已经按照约定履行了自己的合同义务，市质量技术监督检测院的质量监督报告明确了集团公司提供的设备达到了提高功率tt改善无功力率，达到了双方签订合同的目的。因此一审法院判决集团公司返还工贸公司货款是错误的。从安装调试交付使用之后，设备一直正常运转，完全是因为工贸公司不按操作规程查看，未配备电工管理，将应由工贸公司负责的、简单的更换熔断器工作搁置一边，而称设备存在质量问题。

2，被上诉人应当依法立即支付上诉人余款。

按照双方签订的购销合同的第九条的约定，被上诉人尾款安装送电经供电部门数据考核合格后，功率tt维持在0.c以上，余款全部付清。按照被上诉人提交的各月电费清单来看，上诉人提供的设备已经保障了被上诉人功率tt维持在0.c以上，被上诉人应当支付尾款。

三、本案一审判决显失公平。按照一审判决，工贸公司作为合同一方没有任何损失，没有任何责任，而集团公司已经履行了合同义务，一方面51万合同款全部损失，一套这样按照工贸公司特殊要求定制的设备，工贸公司退回后集团公司无法再转卖该设备，变成一堆废铜烂铁，对资源也是极度的浪费。本案过错不全在集团公司，让集团公司一人损失全部合同金额而工贸公司一分钱损失没有，是显失公平的，是极其不合理的，集团公司保留对工贸公司的追诉权利。

以上代理意见，请合议庭审查。

浙江金正大律师事务所

    章福阳 律师    

  2012年a月b日