胡小蓉律师

“诈赌”应定何罪

案情：

       王某与同案犯李某经预谋，事先在麻将桌下装了线路板，赌博时以遥控器对其中两个“骰子”进行遥控。2008年6月15日24许，王某和李某招集林、胡、陈登人以投五颗”骰子“比大小的形式进行骗赌，致使林、胡等人赌输达630万元左右。

案件进程：
    公安机关以“赌博罪”移送检察院审查起诉，检察院以“诈骗罪，数额特别巨大”向法院提起公诉，本案已开庭审理，法院将择期宣判。
   备注：赌博罪，3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。诈骗罪，数额特别巨大，10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。

关于“诈赌”在司法实践中有不同的看法：
       认为应该以诈骗罪定罪量刑的观点为多，且已有大量的法院判例，判决为构成诈骗罪，他们的理由如下：
     首先，李某是以“骗钱”为犯罪动机最终以占有他人钱财为犯罪目的，实质上李某是做“无本生意”，单纯以骗得他人钱财为目的。
其次，通过虚构事实、隐瞒真相的手段诱使骗取他人财物。
最后，上述司法解释中设 置圈套诱赌是针对的不特定的大众，很有点“愿者上钩”的意味，而诈骗罪被骗对象是相对特定的，

我们的辩护要点（节选）：
    本辩护人对公诉机关指控被告人王某构成诈骗罪的定性、适用法律有异议。现就本案定性、法律适用以及被告人王某的量刑问题，根据事实和法律，发表以下辩护意见：

一、被告人王某的行为不符合诈骗罪的构成要件，不应以该罪定罪量刑，应以赌博罪定性为妥

(一)被告人王某的行为不符合诈骗罪构成要件

在本案中，无论是从本罪的主观方面、“被害人”交付赌资的心态方面、犯罪对象、犯罪客体等而言，被告人的行为均与诈骗罪的构成要件不相符合。

1、从主观方面而言，被告人王某等人“诱骗他人参赌”，与诈骗罪中“骗取他人财物”在动机和目的上有着本质区别。诈骗罪主观上是非法占有他人财物的故意，其占有他人财物的主观故意是明确、必然的，行为人参与时对自己所设定的诈骗目标往往志在必得，手段竭尽所能而已。而赌博罪是以非法营利为目的，其为达盈利目的而采取的手段和指向的目标具有很大的偶然性和不确定性；但赌博，始终是行为人的主观乐趣所在。本案中被告人王某等人使用的遥控器只有两个按钮，只能控制两个“骰子”，且只能控制点数“1”或“5”。即，其他的“骰子”是完全正常的。因此，被告人王某及同案犯李某的“出千”行为只是增加赌博盈利机会的手段和方法而已；如果对方运气好赌技高的话，被告人王某输的机率亦非常大，并且事实上被告人王某在当天遥控器开启前后也输了十数万元。而所谓的“被害人”胡某等人之所以会输那么多，实在是因为他盲目下赌且赌注大到出乎所有参赌被告人的意料。这亦与诈骗罪“非法占有他人财物”的主观必然性与明确性存在本质区别。
 

2、胡某等人交付财物时的主观心态和意愿亦与诈骗罪中被害人交付财物心态及意愿存在本质区别。诈骗罪中的被害人是基于自身错误认识从而自愿、主动交付财物，而本案中胡某等人交付财物并非出于自愿和主动，而是基于“愿赌服输”的游戏规则，在获利无果的情形下无奈将赌资交付给被告人王某和同案犯李某，故亦与诈骗罪中被害人“自动交付”的表象及心态意愿完全不相符合。
 

3、从“被害人”定性角度而言，胡某等人亦与诈骗罪中的“被害人”有着本质区别。诈骗罪中的被害人是基于对诈骗行为的错误认识从而遭受自身财物损害之人，其本身不存在违法或犯罪行为，只是因其自身主观上错误认识而导致受害，是确实和真正的受害人，从中被骗取的财物利益亦应归还被害人。而在本案中，胡某等人从一开始就不是“基于错误认识”，而是主观上也想通过赌博大捞一把而参赌的。其行为的前提是非法行为，其行为的目的纯粹是为了谋取非法利益。故胡某等人是参与赌博的违法者，并非是无辜的被害人，与诈骗罪中的真正的被害人有着本质区别。试问胡某等人与被告人同时实施非法赌博行为，又如何能对胡某等人以“被害人”定性？在不存在真正意义被害人的情形下被告人王某如何构成诈骗罪？

4、从犯罪侵害的对象及客体而言，诈骗罪的对象仅限于国家、集体或个人的合法财物，不包括非法利益，其侵害的客体是公私财物所有权。故包括赌债在内的不合法利益当然不能成为诈骗罪的侵害客体。在本案中，胡某等人参赌的目的本身就是为了获取不法、不义之财，他们自身就有重大过错，因之产生的债权亦是非法之债，不应受法律保护。故该非法债权与合法的公私财物所有权有极大区别，与诈骗罪中的侵害客体有本质不同，亦应排除于诈骗罪侵害客体之外。因之公诉机关在起诉书中指控被告人王某涉嫌诈骗罪，数额特别巨大，显系缺乏法律依据。

故此，无论从犯罪主观方面、参赌者交付财物的主观心态方面、被害人定性角度、犯罪对象及客体等方面看，被告人王某的行为都与诈骗罪构成要件不符，故不应以诈骗罪定罪论处。
 

（二）被告人王某的行为应以赌博罪定性为妥

根据最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）以及《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）的规定， 行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。在本案中，被告人王某听从同案犯李某的指挥与指使，以“遥控骰子”的方式诱骗胡某晖等人参加赌博以此营利，完全符合《批复》及《电话答复》中关于“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财”的赌博行为，故无论是以上述司法解释法律效力或是立法精神及目的而言，均应以赌博罪对被告人王某定罪处罚为妥；而非公诉人所言“此情形不符”、“仅仅个案而已，不具有指导意义”等等观点。打击赌博是正确的，但绝非应该用这种背离法律精神的方式禁赌，那将效果适得其反。
 

1、从法律效力上看，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中第五条、第六条规定司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。“批复”属于司法解释的范畴，亦应具有法律效力，可作为相同及类似案件的审判依据。因此，最高院的《批复》和《电话答复》具有法律效力，且本案中被告人王某的行为与上述司法解释的相关规定相符，故应适用并严格执行上述《批复》及《电话答复》。
 

2、从立法精神和目的看，法律是保护正当利益的，一切不正当的利益法律都不会保护。本案中的所谓“被害人”胡某等人是参赌者，也是违法者，其赌博行为是不受法律保护的。如果这类所谓的“骗赌”行为都以诈骗论处的话，那么不仅是实践中明显扭曲立法执行的做法，而且是保护同样参赌对方的非法利益，无形中支持和助长了大量非法赌博事实和社会行为。诈骗罪中的被害人是应该受法律保护的，而赌博罪并没有真正意义上的被害人，参赌者都应受法律不同程度的打击。鉴于此，辩护人认为法律不应保护违法行为中的游戏规则，赌博中的欺诈或“出千”行为亦不应不构成刑法意义上的诈骗。胡某等人自愿参赌，其不是全然无辜的被害人，而是积极主动参与赌博的违法者。如对本案以诈骗定罪，将会保护参赌者的非法利益，明显有违法律精神。
 

鉴于此，辩护人认为，被告人王某的行为符合最高院《批复》及《电话答复》的相关规定；赌博行为中，不存在真正意义上的被害人，赌博双方均为违法者，均应受到法律惩处，而不应以诈骗罪对一方定罪处罚从而保护赌博对方的非法利益。故从上述理由考虑，辩护人认为以赌博罪对被告人王某定罪处罚既与现行法律法规的规定相符，亦与我国刑法的立法精神及目的相吻合。

本案结果：法庭辩论效果较好，被告人及其家属都较为满意，等待法院宣判。