胡小蓉律师

   浙江金土地律师事务所受温州市法律援助中心指派，由我所胡律师和曾律师担任上诉人代理律师，认真分析案情后提出了以下上诉请求：

一、撤销一审民事判决第一、二、三项，并改判为：

1、被上诉人向上诉人支付加班工资17079.89元；

2、被上诉人向上诉人支付2008年8月13日起至2009年1月8日未签订劳动合同的双倍工资34624.86元（不包括已付工资，二倍工资自2008年9月13日起算至2009年1月8日止）；

3、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金5381.28元；

4、被上诉人向上诉人支付拖欠工资的赔偿金8437.8元和13天的误工费损失1195元。

二、依法维持一审民事判决第四项

三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

一、原审法院认定部分事实错误。

1、原审法院认定“被告要求原告支付拖欠工资的赔偿金和误工损失，缺乏事实与法律依据，不予以支持”，属于认定事实错误。

根据我国《劳动合同法》第八十五条的规定，被上诉人未按照国家规定及时足额支付上诉人劳动报酬，安排加班不支付加班费，应向上诉人加付应付金额的50%以上100%以下的赔偿金。原审法院对该事实未予以查实，属事实认定不清。

2、原审法院以每日工作时间为11小时为标准计算上诉人小时工资，显属认定事实错误。

上诉人每天工作时间为11小时，已经超过法定标准工作时间。根据我国《劳动法》第三十六条和国务院的相关规定，劳动者每日工作时间不超过8小时。原审法院虽然认定“双方关于法定节假日无休息的约定，因违法而无效，原告应……支付加班工资”，却又以“双方口头约定的日工作时间为11小时”计算上诉人的日工资，显与现行法律规定相违背。故上诉人认为，被上诉人除应支付法定节假日加班工资外还需支付每日超过标准工作时间8小时以外的加班工资，即根据我国《劳动法》第四十四条，被上诉人应向上诉人支付不低于工资的150%日加班工资报酬。

二、原审法院认定上诉人的小时工资和加班工资，属理解和适用法律错误。

原审法院根据劳社部发[2008]3号 《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定以上诉人每日工作时间11小时为标准计算得出上诉人的小时工资为7.36元/小时，但该规定的小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时），因此上诉人的小时工资应以每日工作时间8小时为计算标准，即上诉人的实际小时工资为2000元/月÷（21.75天×8小时）=11.49元/小时，而非原审法院认定的7.36元/小时。

故此，被上诉人应向上诉人支付加班工资共计17079.89元。因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，应自2008年9月13日起向上诉人支付二倍工资34624.86元。被上诉人违法解除劳动合同应按照我国《劳动合同法》第四十七条的经济补偿标准的两倍向被上诉人支付赔偿金5381.28元，并支付因此造成上诉人13天的误工损失1195元。因被上诉人拖欠上诉人工资应加付赔偿金8437.8元。（详细计算方法见计算清单）

计算清单

计算清单

1、劳动时间：2008年8月13日—2009年1月8日，共148天，11小时/天，法定休息日42天，法定休假日3天，法定标准工作时间103天

2、日工资：2000元/月÷21.75天=91.95元/天

3、小时工资：2000元/月÷（21.75天×8小时）=11.49元/小时

4、法定标准工作时间：103天×8小时/天=824小时

   法定标准工作工资：824小时×11.49元/小时=9467.76元

5、日法定标准工作时间以外延长工作时间：103天×（11小时/天—8小时/天）=309小时

日加班工资共计：309小时×11.49元/小时×150%=5325.62元

6、法定假日工作时间：42天×11小时/天=462小时

   法定假日加班工资：462小时×11.49元/小时×200%=10616.76元

7、法定节日工作时间：3天×11小时/天=33小时

法定节日加班工资：33小时×11.49元/小时×300%=1137.51元

8、应付加班工资：日加班工资+法定假日加班工资+法定节日加班工资=5325.62元+10616.76元+1137.51元=17079.89元

9、应支付工资：法定标准工作工资+应支付加班工资=9467.76元+17079.89元=26547.65元

10、月平均工资：26547.65元÷148天×30天/月=5381.28元/月

11、拖欠工资：应支付工资—已支付工资=26547.65元-9672元=16875.65元

12、双倍工资：5381.28元/月×（148天÷30天/月-1月）×2倍—7672元=34624.86元

13、违法解除劳动合同的赔偿金：5381.28元/月÷2×2倍=5381.28元

14、拖欠工资的赔偿金=拖欠工资×50%=16875.65元×50%=8437.8元

15、13天的误工损失：91.95元/天×13天=1195元