未经房屋共有人签字的共有房屋抵押

是否有效

基本案情：2004年2月4日，某银行与张某签订《个人借款抵押合同》，约定由张某向银行借款10万元，每日计收万分之二点一罚息，并以某房产进行抵押。该合同附件上抵押人一栏内有张某之母茆某的签章。该合同经公证，证明合同上茆某的签章均属实。因张某于2004年12月起拒不履行还款义务，经某银行多次催讨未果，某银行遂起诉至法院。

     经审查，抵押房屋产权为张某、茆某的共同共有财产。茆某不识字，系争合同上茆某签章经鉴定均系伪造。

法院判决：该抵押合同无效。

翁律师评析：共同共有的特征是根据共同而产生，以共同关系的存在为前提，例如夫妻关系、家庭关系，在共同共有存续期间内，共有财产是不分份额的且各共有人对共有物是平等地享受权利和承担义务的。因此物权法在对共有物的处分上规定了原则，即需经共有人占三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。《担保法司法解释》第54条第2款规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”本案中，茆某的签章是伪造的，因此，该合同是没有经过共同共有人同意而设定抵押的无效合同。