刘广军律师

案件来源：内蒙古自治区兴安盟扎赉特旗人民法院（2018）内2223刑初32号刑事判决书

承办律师：内蒙古奥星律师事务所律师刘广军，系被告人姜某某的辩护人

姜某某生产、销售假药罪

一、   公诉机关的指控

公诉机关扎赉特旗人民检察院指控：2016年12月至2017年3月，被告人张某某、崔某某在扎赉特旗音德尔镇某门市被告人李某平经营的“某中老年日用品商店”内，以“会销”的形式，向李某华等29人销售25套“基动力A”产品，销售金额96400元，由张某某、崔某某瓜分；

2016年12月份，被告人张某某指派被告人姜某某到牙克石市崔某某经营的“圣X”、“夕X乐”、“夕X好”等三家中老年日用品团购店内，以“会销”的形式，向刘某振、宋某永等45人销售61.5套“基动力A”产品，销售金额165700元，姜某某分得5000元，其余款项被张某某、崔某某瓜分；

2016年10月份，被告人张某某在哈尔滨双城区自己经营的“某购日用品店”内，以“会销”的形式，向许某东、刘某洲等13人销售15套“基动力A”产品，销售金额64500元，姜某某分得24000元，其余款项被张某某获得；

“基动力A”食品声称具有疾病预防功能，并标示疾病适应症，应为药品。经查，该产品并未在国家食品药品监督局进行药品注册，存在非药品冒充药品行为。经兴安盟食品药品监督管理局兴食药监稽函[2017]19号鉴定函，认定“基动力A”属于假药。

被告人张某某、姜某某、崔某某、李某平明知是假药而销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。

二、   辩护意见

本律师作为姜某某的辩护人发表了如下辩护意见：本辩护人对起诉书指控被告人姜某某犯有销售假药罪罪名不持异议，但存在部分事实不清、证据不足的问题，对被告人姜某某应该根据能够查明的事实予以处罚。同时被告人姜某某属于从犯，并具有积极退赃、自愿认罪、坦白等法定和酌定从轻处罚的情节，对其应该从轻或者减轻处罚。

   第一、起诉书指控的第一起犯罪即2016年12月至2017年3月份被告人张某某、姜某某、崔某某在扎赉特旗音德尔镇某门市李某平经营的“某中老年日用品商店”内向李某华等人销售25套“基动力A”产品一案，被告姜某某没有参与此起犯罪活动，被告人姜某某否认参与此起犯罪，公诉机关所举的证据材料也没有证明姜某某参与了此其犯罪，因此，起诉书指控姜某某参与此起犯罪没有证据支持，该项指控不能成立。

   第二、根据公诉机关所举证据可以证实，姜某某共参与了两起犯罪，一起是受张某某指派到牙克石市崔某某经营的三家中老年日用品团购店销售“基动力A”产品一案和张某某在哈尔滨双城区自己经营的“某购日用品店” 销售“基动力A”产品一案。在这两起案件中姜某某均属于受张某某指派进行讲课，按照张某某提供的说明书讲解，从而获得报酬5000元和提成24000元，总计25000元，而其他销售所得要么由张某某、崔某某瓜分，要么归张某某所有，这充分说明姜某某在共同犯罪中只起次要和辅助作用，属于从犯，依法应该从轻处罚；

   第三、姜某某归案后，在公安侦查阶段即与张某某退缴了犯罪所得，现已由公安机关向部分受害人发还，其余部分正在发还中，该行为已经得到部分受害人的谅解，因此，对此积极退赃并取得当事人谅解的行为，应该酌定从轻处罚；

   第四、姜某某归案后，如实供述了自己的全部犯罪事实，当庭也自愿认罪，系坦白，对其应依法从轻或减轻处罚；

   综上所述，被告人姜某某涉及到的犯罪数额为29000元，数额较低，犯罪情节较轻，在共同犯罪中又系从犯，并存在坦白、退赃等从轻减轻处罚的情节，被告人姜某某当庭自愿认罪、认罪态度较好、有深刻的悔罪表现，系初犯，无前科劣迹，综合以上情节，辩护人恳请人民法院对被告人姜某某从轻或者减轻处罚，辩护人认为，根据被告人姜某某的表现，辩护人认为使姜某某早日回归社会不致再有任何危害，为此恳请贵院对其适用缓刑。

三、法院认定和判决

  扎赉特旗人民法院经审理查明，2016年12月至2017年3月，被告人张某某、崔某某在扎赉特旗音德尔镇某门市楼崔某某以李某某的名义注册登记经营的”某中老年日用品商店”内，以”会销”的形式销售”基动力A”产品。被告人崔某某主持”会销”，被告人张某某介绍称该产品可以调节心脑血管疾病、糖尿病、高血压，提高老年人免疫力。并向李某华等29人将80元1支进购的”基动力A”，3支包装成1盒，成本价240元，以2680元的价格和3680元价格买一盒赠一盒，共计销售25套，销售额为人民币96400元，被告人张某某和崔某某将赃款平分。

2016年12月，被告人张某某指派被告人姜某某到牙克石市崔某某经营的“圣X”、“夕X乐”、“夕X好”等三家中老年日用品团购店内以“会销”的形式销售“基动力A”产品。被告人姜某某介绍称“基动力A”可以增强免疫力，治疗缓解高血压、预防心脑血管疾病，并向刘某振、宋某永等45人以3000元价格买一盒赠一盒，共计销售61.5套，销售额为人民币165700元，被告人姜某某分得5000元，其余赃款被被告人张某某、崔某某平分。

2016年10月，被告人张某某、姜某某在哈尔滨双城区，被告人张某某经营的“某购日用品店”内以“会销”的形式销售“基动力A”产品。被告人姜某某介绍称“基动力A”能治疗心脏病，糖尿病、高血压，高血脂等病，并向许某辉、刘某洲等13人以4300元价格买一盒赠一盒，共计销售15套，销售金额为64500元，被告人姜某某分得赃款24000元，被告人张某某分得赃款40500元。

四被告人在推销“基动力A”食品时声称具有疾病预防功能，并在说明书中标示疾病适应症，应为药品。经查，该产品并未在国家食品药品监督管理局进行药品注册，存在非药品冒充药品行为。经兴安盟食品药品监督管理局兴食药监稽函［2017］19号鉴定函，认定“基动力A”产品属于假药。

上述事实，被告人张某某、姜某某、崔某某、李某平在开庭审理过程中亦无异议，且有李某华等人报案及陈述材料，受案登记表，靳某丽等人证言，物证一盒基动力A，常住人口信息查询表，违法犯罪记录查询情况说明，收据复印件14枚，姜某某讲课照片、销售明细、张某强宣传单、营业执照、宣传单、承诺书、请求书、“基动力A”产品照片、健康卡、辨认笔录，谅解书、谅解人名单、发还清单明细、扎赉特旗公安局食药环侦大队办案说明书，鉴定意见、兴食药稽函［2017］19号兴安盟食品药品监督管理局关于基动力A的鉴定涵，同步录音录像等证据证实，足以认定。

扎赉特旗人民法院认为，被告人张某某、姜某某、崔某某、李某平，将“基动力A”保健食品声称具有疾病预防功能，并标示疾病适应症，应为药品，销售数额达326600元。而该产品并未在国家食品药品监督管理局进行药品注册，存在非药品冒充药品行为。经鉴定“基动力A”产品属于假药。四被告人违反国家药品管理法规，明知是假药而销售，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条（二）项规定的生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的情形，属“其他严重情节”。被告人张某某销售数额326600元、被告人崔某某的参与销售数额262100元，被告人姜某某的参与销售数额230200元，四被告人系共同故意犯罪。在共同故意犯罪中，被告人张某某、崔某某、姜某某起主要作用，系主犯。被告人李某平起次要作用，是从犯，对于从犯，应免除处罚。被告人张某某、姜某某、崔某某案发后全部退赔被害人的经济损失，并得到被害人的谅解。可对其减轻处罚。被告人张某某、姜某某、崔某某及其辩护人提出的从轻或减轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条之规定做出了（2018）内2223刑初32号刑事判决书，判决如下：

一、被告人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。

二、被告人崔某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。

三、被告人姜某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。

四、被告人李某平犯销售假药罪，判处免予刑事处罚。

五、禁止被告人张某某、崔某某、姜某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。