代理词

尊敬的仲裁员：

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国律师法》的有关规定，北京市戈程律师事务所接受本案被申请人北京浮士德餐饮有限公司的委托，指派刘伟律师担任其仲裁委托代理人，依法参与本案仲裁活动。现依本案事实和有关法律规定，并结合庭审情况，发表代理意见如下：

一、申请人要求被申请人支付2008年2月至2008年12月未签订劳动合同的双倍工资差额25300元不能成立，应当予以驳回。

     申请人诉称自入职以来，单位没有与申请人签订劳动合同，这是与事实不符的。在2005年12月31日，被申请人与申请人签订了自2006年1月1日至2008年12月31日的固定期限劳动合同。依据《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。被申请人已按照法律规定与申请人签订了书面劳动合同，所以，申请人要求被申请人支付2008年2月至2008年12月未签订劳动合同的双倍工资差额25300元不能成立，应当予以驳回。

二、申请人要求被申请人支付2009年1月至2009年6月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额13800元不能成立，应当予以驳回。

  不难看出，申请人提出要被申请人支付其2009年1月至2009年6月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额13800元的要求，是建立在前述25300元“双倍工资”款的前提与基础之上的，并且套用了《劳动合同法》第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。但在事实上，申诉人声称的所谓自2008年1月至2008年12月未签订劳动合同，根本就不存在。即被诉人既不存在未签订劳动合同的行为，也不存在未与劳动者签订无固定期限劳动合同的做法。正如古人所说：“皮之不存，毛将焉附？”申诉人张冠李戴，乱套乱用部门规章，纯属无源之水、无本之木!因此，申诉人要求被诉人支付2009年1月至2009年6月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额13800元不能成立，应当予以驳回。

三、申请人要求被申请人支付拖欠的岗位津贴2400元及拖欠岗位津贴的经济补偿金600元不能成立，应当予以驳回。

申请人声称的2400元的岗位津贴及拖欠岗位津贴的经济补偿金，只是他自己的编造，并不确实。申诉人提交的2008年2月1日生效的职工岗位津贴协议书，只是申请人自己的一厢情愿，并没有得到被申请人的确认。在申请人提供的“职工岗位津贴协议书”中表述为“职工应尽职尽责干好本职工作，餐厅应定期对职工进行培训，职工经考试合格后，经理评定符合餐厅的考核标准后，干满一个有效期后，在奖金发放日，职工可领取相应的岗位津贴，如未干满一年职工不得领取津贴。”由此，可以看出，这是一个附条件的协议书。职工只有符合相关条件后，才能领取岗位津贴。现被申请人出示了一份由多名员工签名的“证明”，上面明确表明相关员工并没有达到津贴标准，公司对相关人员并未发放岗位津贴。

因此，申诉人要求被诉人支付其所谓的拖欠的岗位津贴2400元及拖欠岗位津贴的经济补偿金600元不能成立，应当予以驳回。

四、申请人要求被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金11500元及未及时支付经济补偿金的额外经济补偿金5750元不能成立，应予以驳回。

申请人表述是被申请人于2009年6月19日口头告知申请人不用来上班了，申请人让其出具解除合同的书面通知，被申请人也不予出具，这与事实是不符的。事实是：申请人无故向单位提出辞职，但被申请人要求申请人办理相关交接手续时，申请人却不予配合，便一走了之。申请人系自动离职，属职工单方终止合同，按劳动合同法的规定，不存在支付经济补偿金的问题。本案申请人没有举出任何证据证据是被申请人解除劳动合同，其观点没有相应证据而得不到支持。申诉人解除劳动合同的经济补偿请求应由申请人承担举证责任，否则应承担不利后果，对其他申请人提出的该观点也应由其承担举证责任。何况观点也与客观事实违背。

因此，申请人要求被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金11500元及未及时支付经济补偿金的额外经济补偿金5750元不能成立，应予以驳回。

五、申请人要求被申请人支付未提前一个月通知的代通知金2300元不能成立，应予以驳回。

如上所述，申请人系自动离职，不是被申请人提出解除劳动合同。依据《劳动合同法》 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
   （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

只有在上述几款情形下，如果被申请人与申请人主动解除劳动合同时，被申请人才有义务支付申请人一个月工资代为补偿。但事实是：申请人主动提出辞职，单方解除劳动合同，不应适用上述条款。

因此，申请人要求被申请人支付未提前一个月通知的代通知金2300元不能成立，应予以驳回。

六、申请人要求被申请人支付加班工资108785元不能成立，应予以驳回。

申请人要求支付加班费的申诉请求无论从事实上、从法律上，还是根据现实的实际情况都不应得到支持，其该请求应当驳回。

1、申请人没有举出证据证实其所述的加班的情形存在，并且也不是客观事实。

首先，对申请人提出的存在其所述的每天工作时间都超过8小时，并没有节假日的情形应当由申请人自行承担举证责任。这是申请人提出的事实和理由并以此提出了加班费的申诉请求，当事人对自已的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，所以应由申请人承担举证责任，可是在庭审的整个过程中，申请人并没有提出任何充分有效的证据证明其所述的加班的情形存在，而且持续多年的事实。从申诉人提供的证据考勤表，该证据本身并不能证明加班时间情况，也不能证明申请人一直就这样进行的加班，从证据形式上也是其中个别申请人的手迹，完全存在伪造的可能性，而且与公司的实际情况根本不符，所以该证据不具有客观真实性，也不能达到其证明目的，不应当采信。

所以，从本案事实上申诉人并没有举出充分有效的证据证明其所述的加班事实存在，其所述也与学校的实际情况不符合，其虚构的加班的观点不能成立。

2、作为餐厅服务这种特殊的职业有些时间存在加班的安排是完全正常的，申请人在工作中是有加班的现象，但并不是申请人所称的加班的情况，但是，凡在工作中申请人有加班时，被申请人都是按照相关规定支付了加班费，在被申请人提交的工资表中每个月都存在几百元的加班费，申请人也认可并领取了加班费，从法律上讲，这是职工对加班行为及相应待遇的认可，该认可行为应当得到法律的保护，申诉人此前从来也没有提出过没有领取加班费或没有领够加班费的情形，对此，应当认定被申请人已经足额支付了加班费。

因此，申请人要求被申请人支付加班工资108785元不能成立，应予以驳回。

七、申请人要求返还扣押的医疗保险本，被申请人可以返还，但要求申请人应该对工作交接完毕后。

当时，申请人自动离职后，并没有对工作进行交接。依据《劳动合同法》第五十条劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。因此，被申请人并未返还医疗保险本，但并不是扣押。

综合以上所述，本案纠纷完全是由于申请人梁剑在劳动合同期限内自动离职而擅自解除劳动合同引起，应当由申诉人承担违约责任，被诉人不存在任何违约行为，不应承担任何违约责任，申诉人的仲裁请求既无事实根据，也无法律依据。同时，申请人梁剑的申请仲裁行为没有事实与法律依据，纯属无理缠讼行为，这种行为不仅损害了被申请人的合法权益，而且还严重损害了被申请人的良好企业形象及名誉。为此，请求仲裁庭依法裁决，驳回申诉人的仲裁请求，裁决申请人向被申请人承担违约责任和赔偿责任。

以上代理意见，敬请给予充分考虑！

此致

北京市朝阳区仲裁委员会

代理人：北京市戈程律师事务所

刘伟律师

2009年10月27日