广州市中级人民法院

民事判决书

（2019）粤01民终5604号

上诉人（原审被告）：

湖南省X友建筑工程有限公司，住所地湖南省湘乡经济开发区。

法定代表人：王X其，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘X扬，

广东诺X律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘X东，

广东诺X律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：

南京宇X市政工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。

法定代表人：白X强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵X明，

江苏驰东律师事务所律师。

原审被告：

庞X汽贸集团股份有限公司，住所地河北省唐山市滦县火车站东一公里处。

法定代表人：庞X华。

原审第三人：郝X帆，男，****年**月**日出生，汉族，住江西省九江市永修县。

上诉人

湖南省X友建筑工程有限公司（以下简称湖南X友公司）因与被上诉人

南京宇X市政工程有限公司（以下简称南京宇X公司）及原审被告

庞X汽贸集团股份有限公司（以下简称庞X汽贸集团）、原审第三人郝X帆建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

湖南X友公司上诉请求：撤销一审判决，驳回南京宇X公司全部诉讼请求。事实和理由：一、《工程挂靠施工及服务协议书》系南京宇X公司在工程完工后伪造形成，湖南X友公司从未与南京宇X公司签订该挂靠协议书，一审判决将该伪造的证据作为认定事实的依据明显不当。该挂靠协议书落款处签订时间、签订地点等内容均未填写，且无法定代表人、授权代表签字，落款处仅加盖公章。该挂靠协议书上加盖的“

湖南省X友建筑工程有限公司”的公章并非湖南X友公司备案公章，湖南X友公司也从未同意南京宇X公司私刻该枚公章。南京宇X公司设立时间为2013年6月24日，而据《建设工程结算审核定单》显示，广州番禺一汽大众地下室拆除、加固、土方工程的开、竣工日期为2012年11月21日-2012年12月20日，即该工程直到竣工，南京宇X公司尚未成立，根本不可能出现南京宇X公司与湖南X友公司签订该挂靠协议书承包涉案工程后施工的情况，该挂靠协议书明显是事后伪造。该挂靠协议书约定按工程总价的7%向湖南X友公司支付税金、管理费，湖南X友公司委派项目经理、财务总监、质量总监和安全总监等，费用由南京宇X公司承担，但南京宇X公司并未提供证据证明其履行该约定。该挂靠协议书约定湖南X友公司向南京宇X公司提供承接该工程项目或招投标所需的资质证件。如果该协议签订在发包方庞X汽贸集团与湖南X友公司签订《建筑工程施工合同》之前（2012年8月），南京宇X公司尚未成立根本不可能有公章。如果是之后，工程早已承接且已施工，无需湖南X友公司再提供相关资质和证照。且一审中湖南X友公司提供的相关证据证明南京宇X公司具有相应建筑资质，其挂靠湖南X友公司并借用资质承接涉案工程的做法有违常理。二、该挂靠协议书上所盖湖南X友公司印章系南京宇X公司私刻，即便法院认定可能构成表见代理，但就两公司而言，南京宇X公司并非善意的交易方，依法不产生表见代理的后果。各方均确认该挂靠协议书上所盖印章与湖南X友公司备案公章不同，且没有任何证据证明湖南X友公司向南京宇X公司提供了涉案假公章或授权南京宇X公司刻制公章用于涉案工程项目。一审判决以工程项目中常需要刻制项目公章为由认可该印章的效力，明显缺乏依据。从常理分析，《挂靠协议书》的签订时间应当在工程施工前，尚未到另行刻制项目公章的环节，且往往项目公章仅用于实际施工人与第三方交易（比如对外采购材料、工程签证等），不可能用于挂靠协议中。三、南京宇X公司仅为涉诉工程中部分工程的实际施工人，一审判决认定南京宇X公司为全部涉诉工程的实际施工人，缺乏证据支持。发包方庞X公司、承包方湖南X友公司均不认可南京宇X公司是涉案工程的实际施工人，涉案工程开始施工时南京宇X公司尚未成立，南京宇X公司主张其是涉案全部工程的实际施工人，明显不符合常理。南京宇X公司一审中并未提交与涉案工程项目有关的图纸、采购合同、现场签证单、工资表等证明其实际施工的证据，也未提交其向湖南X友公司支付管理费、要求湖南X友公司配合结算、出具发票等证据。南京宇X公司提供的《委托付款说明书》为复印件，三份《建设工程结算审核定单》中前一份所盖湖南X友公司印章明显与后两份不同，故仅凭该部分证据不足以认定涉案工程全部由其施工。四、发包方庞X汽贸集团明确郝X帆是涉案工程的负责人，其是与郝X帆沟通联系的。承包方湖南X友公司与郝X帆均确认郝X帆是实际承包方，并提交了郝X帆与湖南X友公司签订的《项目施工经营合同》，主张郝X帆挂靠湖南X友公司承接了涉案工程。《建设工程施工合同书》及三份《建设工程结算审核定单》上均有郝X帆的签名，上述证据能够相互印证，足以证实郝X帆是涉案工程的实际承包人，有权收取涉案工程款。南京宇X公司主张郝X帆为居间人，既不能提交证据证明其向郝X帆支付了居间费，也不能合理解释郝X帆作为项目负责人在《建设工程施工合同书》及结算单上签名等事实,该项主张明显不能成立。同时，郝X帆主张其为涉案工程的实际承包人，并分包部分工程给南京宇X公司施工，与现有证据反映的事实及各方的陈述基本吻合，具有更高的可信度。郝X帆与南京宇X公司是直接的合同关系，对于郝X帆收取的款项，南京宇X公司应当与郝X帆结算并向其主张权利。一审判决已查明郝X帆实际收取了剩余的160多万元工程款，在湖南X友公司未收到该笔款项的情况下，仍判决湖南X友公司承担还款责任，对湖南X友公司明显不公平。五、据郝X帆陈述，三份《建设工程结算审核定单》中包含的培训中心地下室拆除等工程不属于三份《建设工程施工合同书》范围之内，系郝X帆单独施工完成。因未签订书面承包合同，故在涉案工程中一并结算，该部分工程款与南京宇X公司无关，应从本案工程款中剔除。

南京宇X公司辩称，一、南京宇X公司不存在伪造《挂靠协议书》行为，南京宇X公司系涉案工程实际施工人证据确实、充分。涉案工程系通过郝X帆居间介绍，最初南京宇X公司系以福建省亿鑫

建设工程有限公司，后来为了备案方便，根据庞X汽贸集团的指示，以湖南X友公司名义挂靠施工。南京宇X公司成立主要为了该涉案工程服务，虽然广州番禺一汽大众地下室、加固、土方工程结算单载明的竣工时间为2012年12月20日，但实际工程竣工时间在此之后。根据以湖南X友公司名义于2014年1月20日向庞X汽贸集团、

广州庞X一众汽车销售服务有限公司出具的《付款委托书》可以确认涉案工程均未完成竣工，且尚处于支付进度款阶段，同时该《付款委托书》明确载明将涉案进度款5167383元支付至施工单位南京宇X公司账户。该《付款委托书》有湖南X友公司、南京宇X公司、庞X汽贸集团以及案外人

广州庞X一众汽车销售服务有限公司盖章。该《付款委托书》原件已经出具给庞X汽贸集团及

广州庞X一众汽车销售服务有限公司，否则庞X汽贸集团不可能向南京宇X公司付款。南京宇X公司亦已经收到该进度款，庞X汽贸集团在一审庭审中也予以确认。涉案三个工程的结算时间均在南京宇X公司成立之后，涉案挂靠协议系在工程竣工以后通过郝X帆进行补签，最初的目的就是为了防止结算后因工程款支付问题发生法律纠纷。因此湖南X友公司认为工程开竣工时公司尚未成立，故不可能签订该协议的主张是不成立的，据此认为南京宇X公司伪造协议没有事实依据。南京宇X公司有涉案的绝大部分工程资料原件，如果以湖南X友公司的主张，其工程系转包给郝X帆，湖南X友公司应当提供转包协议予以证明。同时湖南X友公司在一审中主张郝X帆向其支付过管理费，湖南X友公司也未提供证据予以证明。退一步讲，如果工程系郝X帆分包给南京宇X公司，那么南京宇X公司也不可能持有湖南X友公司与庞X汽贸集团签订的施工合同原件。一审庭审中，庞X汽贸集团认可南京宇X公司提交的三份《建设工程施工合同》的真实性，郝X帆亦认可上述合同以及《建设工程结算审核订单》，只是郝X帆否认公章的真实性。同时郝X帆对《付款委托书》并未提出异议，其认为仅有部分钱款委托南京宇X公司代收。而《付款委托书》明确载明南京宇X公司为施工单位，涉案进度款5167383元不经过湖南X友公司账户。根据该《付款委托书》即可直接证明南京宇X公司系涉案工程实际施工人，结合其他证据可以看出湖南X友公司在涉案工程中未提供任何实质施工或管理，仅以其名义承接工程并以其名义结算，湖南X友公司并无相关证据证明郝X帆系本案实际施工人。二、根据南京宇X公司在一审庭审中提供的涉案三项工程的证据，足以证明涉案工程均为南京宇X公司施工。三项工程总造价为11294407元，而南京宇X公司实际收到9625667元，且涉案三项工程款的支付非单独支付，而是综合一起支付。如湖南X友公司认为南京宇X公司仅实际施工部分工程，那么庞X汽贸集团支付工程款时应当予以区分，或者郝X帆亦应要求区分。再退一步讲，郝X帆或湖南X友公司认为其施工了部分工程，应当提供相应证据予以证明。三、南京宇X公司当时是由股东李先民和另外一个股东实际投资本案工程，后来成立南京宇X公司。

庞X汽贸集团、郝X帆未作陈述，亦未到庭。

南京宇X公司向一审法院起诉请求：1、庞X汽贸集团向南京宇X公司支付尚欠工程款1668749元及相应利息83437.45元（利息按

中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年10月1日起暂计2017年12月31日，实际应计算至实际清偿之日止）；2、湖南X友公司对庞X汽贸集团尚欠工程款承担连带责任。

一审法院查明事实：2012年8月16日，庞X汽贸集团（发包人）和湖南X友公司（承包人）就番禺一汽大众4S店工程签订《建设工程施工合同》，开工日期为2012年8月19日，竣工日期为2012年12月31日，实际开工日期以发包入场时间为准。合同价款暂估为5374800元。工程指定郝X帆为项目经理，其亦作为湖南X友公司的委托代理人于落款处签名，湖南X友公司于承包人处加盖公章。2013年2月4日，庞X汽贸集团（发包人）和湖南X友公司（承包人）就番禺一汽大众地下室拆除、土方运输、回填工程签订《建设工程施工合同》，开工日期为2012年11月21日，竣工日期为2012年12月20日，实际开工日期以发包入场时间为准。合同价款暂估为100万元。工程指定郝X帆为项目经理，其亦作为湖南X友公司的委托代理人于落款处签名，湖南X友公司于承包人处加盖公章。同日，庞X汽贸集团（发包人）和湖南X友公司（承包人）就番禺一汽大众外网工程签订《建设工程施工合同》，开工日期为2012年11月21日，竣工日期为2012年12月20日，实际开工日期以发包入场时间为准。合同价款暂估为22万元。工程指定郝X帆为项目经理，其亦作为湖南X友公司的委托代理人于落款处签名，湖南X友公司于承包人处加盖公章。

一审诉讼中，湖南X友公司、南京宇X公司和庞X汽贸集团均确认本案工程包括三个工程：广州番禺一汽大众4S店工程、番禺一汽大众外网工程以及广州番禺一汽大众地下室拆除、加固土方运输、回填工程（分别简称4S店工程、外网工程和地下室工程，统称涉讼工程）。此外，湖南X友公司陈述其曾向郝X帆提供过三份《建设工程施工合同》的原件，至于为何有两份原件会在南京宇X公司处，其不清楚。各方当事人对于以下问题存在较大争议：

一、关于涉讼工程实际施工人的问题。

南京宇X公司主张认为涉讼工程的发包人是庞X汽贸集团，而其为实际施工人，其与庞X汽贸集团、湖南X友公司此前并不相识，是通过居间人郝X帆介绍实际承接的涉讼工程。由于南京宇X公司没有施工资质，其本准备挂靠福建亿鑫公司的名义进行施工，且在事实上缴纳了10万元的保证金。后由于涉讼工程所在的土地在行政登记中原备案单位为湖南X友公司，故为了方便备案，庞X汽贸集团指定要求南京宇X公司挂靠湖南X友公司并以其名义进行施工。南京宇X公司与湖南X友公司协商了两个月后，补签了三份《建设工程施工合同》。为此，庞X汽贸集团根据南京宇X公司的申请，同意另外补偿其10万元的保证金损失，届时在工程结算时一并支付。南京宇X公司向郝X帆支付的居间费用为涉讼工程标的5.5%，涉讼工程均由南京宇X公司实际垫资，庞X汽贸集团除了第一笔工程进度款80万元是经过湖南X友公司账户转付外，其余的绝大多数工程款均直接支付到南京宇X公司的账户。此外，南京宇X公司向湖南X友公司支付了7%的管理费和税费，但是由于湖南X友公司有多起诉讼并且被纳入被执行人名单，故要求南京宇X公司将管理费通过朱月明的账户向湖南X友公司广州分公司的负责人吴湘生的个人账号支付的。因此，南京宇X公司与湖南X友公司之间存在挂靠关系，而南京宇X公司是涉讼工程的实际施工人。为证明其上述主张，南京宇X公司提交了以下证据予以证实：1、《工程挂靠施工及服务协议书》（原件），载明甲方和管理方为湖南X友公司，乙方和施工方为南京宇X公司，就乙方挂靠甲方企业资质证件从事经营管理活动事宜达成一致协议：挂靠协议有效期为涉讼工程开工至该工程结算完成及支付全部工程款截止；协议有效范围为涉讼工程；乙方应按工程总价的7%比例向甲方支付该工程的税金和管理费。该协议无签订时间，仅加盖公章，但湖南X友公司所加盖之公章与《建设工程施工合同》后加盖之公章不一致，南京宇X公司主张该协议是郝X帆拿走盖章的，由于郝X帆与湖南X友公司关系比较好，最后也是由郝X帆以项目负责人的名义签订《建设工程施工合同》。湖南X友公司质证认为对《工程挂靠施工及服务协议书》的真实性、合法性、关联性不予确认，该协议落款处加盖的甲方公章并非是其备案公章，其从未和南京宇X公司签订过该份协议，双方不存在挂靠关系。南京宇X公司回应称通过当庭比对，公章确实存在差异，但对于建筑公司来说，可能存在其他的印章，即便公章一致性出现差异，但其发挥的效力应该与备案印章是一致的。2、湖南X友公司于2014年1月20日向庞X汽贸集团及其子公司

本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对湖南X友公司是否应当向南京宇X公司承担支付工程欠款民事责任的争议问题进行审查。南京宇X公司持有涉讼工程的三份《建设工程施工合同》的原件及涉讼工程中的4S店工程和外网工程的《建设工程结算审核定单》的原件，庞X汽贸集团向南京宇X公司支付涉讼工程价款，庞X汽贸集团以汽车抵偿南京宇X公司的涉讼工程价款，南京宇X公司的股东李先民领取庞X汽贸集团发放的用于抵偿涉讼工程价款的抵车券，郝X帆所作的其将涉讼工程的一部分分包给南京宇X公司的陈述等事实和证据，能够相互印证，证明南京宇X公司系涉讼工程的实际施工人的事实。该事实再结合湖南X友公司与南京宇X公司签订的《工程挂靠施工及服务协议书》，湖南X友公司与郝X帆之间关于湖南X友公司向郝X帆提供涉讼工程的施工项目部印章的约定，及湖南X友公司与庞X汽贸集团签订涉讼工程施工合同等证据，能够证明南京宇X公司借用湖南X友公司的施工资质即挂靠湖南X友公司承接涉讼工程的事实具有高度可能性，依法应当认定该事实存在。一审法院对该事实的认定，理据充分，符合逻辑，本院予以认同。湖南X友公司认为南京宇X公司不是涉讼工程的实际施工人，其与南京宇X公司之间不存在挂靠关系的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。湖南X友公司提出郝X帆已实际收取了剩余的160多万元工程款的上诉主张，没有证据证明，本院不予采信。且湖南X友公司与郝X帆之间的款项结算问题属于另一法律关系，一审法院在本案不作处理，并无不当。湖南X友公司提出涉案《建设工程结算审核定单》中的部分工程项目不属于涉讼工程施工合同的范围，应从本案工程款中剔除的上诉主张，没有证据证明，且与事实不符，本院不予支持。

综上所述，湖南X友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20469元，由上诉人

湖南省X友建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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