汤佳杰律师

一、案情简介。

申请人2011年10月入职被申请处工作，被申请人是个体工商户，经营范围是中西餐等，经营者是梁某，2014年11月，申请人被梁某调至梁某名下开设的另外一家西餐厅工作，2016年5月份又被梁某调回被申请人处工作。申请人岗位是行政总厨，2018年12月2日，被申请人召集所有员工开会，称单位目前经营困难并决定于2018年12月3日歇业，申请人被解雇前12个月平均工资为6290.58元。另外，申请人开会当日电话咨询本人问如何处理此事，本人建议将梁某组织开会的过程用手机记录下来，另外，记得保存好和单位存在劳动关系的证据，千万别交还给被申请人。2018年12月12日，包括申请人在内多名劳动者向仲裁委申请劳动仲裁，要求被申请人支付违法解雇的赔偿金，包括申请人在内多名劳动者委托本人代理该案劳动仲裁阶段相关事宜。

二、本案律师认为最关键的焦点问题以及律师的判断。

本案当中，申请人的工资发放是被申请人经营者梁某个人账户转账支付，再结合开会录音录像等其他证据，足以证明申请人和被申请人存在劳动关系和双方解除劳动关系的原因。律师关心的最大问题是申请人的赔偿金能否连续计算，因为申请人的社会保险记录在2016年4月至2016年8月份是空白的，2016年1月至2016年4月份的工资流水是空白的（按申请人所述，是发放到申请人另外一张银行卡了，但不清楚是哪一家银行），这样就很容易让人产生误会，那就是申请人离职再入职的表象，赔偿金可能就此中断计算。当然我方也不是完全没有有利的证据，其一是被申请人的经营者和新单位的经营者都是梁某，其二是劳动合同签订的合同期限是2011年至2020年。因此，律师将这个风险告知了申请人，仲裁裁决很可能仅支持2016年5月至2018年12月2日期间的赔偿金，2011年10月至2016年4月的赔偿金未必能得到支持。最好结果是把原单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。

三、开庭双方意见以及仲裁裁决意见、结果。

   1、被申请人主张申请人是2011年10月入职，但中途离职了，之后再于2016年8月份重新入职，其提供了证据《银行流水》，证实被申请人2016年第一笔工资发放记录是2016年9月份（次月发放上月工资），为了辩驳被申请人主张，申请人提供了2016年的《银行流水》，证实2016年5月、6月、7月份，被申请人有发工资给申请人，从而证实被申请人是选择性的举证，少提供了工资流水记录给仲裁委，有隐瞒事实真相的行为。另外，虽然申请人的社会保险记录2016年4月至2016年8月份是空白的，但是2016年5月至2016年8月份是有工资流水记录的，足以证实社会保险记录、工资流水不能单独成为判定劳动关系存续期间的证据，况且根据《社会保险记录》可以证实，被申请人入职几年后才为申请人购买社会保险，也足以证实保险记录的缺失是被申请人用工不规范导致的，现被申请人却以此为由，主张申请人中途离职是不负责任的体现。另外，申请人从新单位被重新调回被申请人处工作，推迟几个月办理社会保险手续再正常不过了，最重要的是，双方签订的《劳动合同》明确约定劳动合同期限是2011年至2020年，综合本案各项证据和日常经验，不难判断，申请人被调到新单位再调回被申请人处均是受被申请人安排，赔偿金年限依法应当合并计算。

2、被申请人主张并未解雇申请人，梁某虽承认停业的事实，但承诺可以给申请人安排到其他的单位工作。我方认为，其一，单位停业无法工作是不争的事实，申请人与被申请人因停业导致关系解除也是不争事实，并且劳动关系的解除原因在于被申请人，若申请人实在经营困难，可以和申请人协商解除劳动关系并且支付经济补偿金，而不是仅留两条路给申请人走，要么不要做了，要么去其他单位，还拒付任何补偿给劳动者，这明显属于违法解雇；其二，即便去其他单位工作，其他单位和被申请人也是两个不同的工商主体，不影响申请人和被申请人关系解除的事实，在工龄的补偿上，被申请人也要给出一个明确的意见，到底是将工龄结清还是将工龄计算到新单位，如果将工龄结清那就要先把经济补偿金支付给申请人再考虑去其他新单位工作的事宜；第三，无论如何选择，被申请人均不能单方作出决定，必须征得劳动者的同意并达成合意，在未达成合意的情况，就拍板决定明日就结业，明显属于违法解雇。

3、仲裁委被申请人因经营困难已于2018年12月3日歇业，导致双方劳动合同无法几率履行，被申请人虽没有书面向申请人解除劳动合同，但其行为已表明了其与申请人无法达成一致而做出了解除劳动合同的真实意思，因此，被申请人因依法向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金，经济补偿金计算期间为2011年10月至2018年12月2日。

4、对于这个裁决结果，相当于我方的请求减半支持了，赔偿金没有支持，支持了经济补偿金，仲裁裁决的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第40条第3款用人单位应当提前30日书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。律师认为裁决书适用法律吧错误，理由有如下几点：其一，被申请人需要对订立时所依据的客观情况发生重大变化的事实承担举证责任，要拿出证据来，空口无凭，若没有证据，就不能适用本条款，否则被申请人可以以此为由随意解雇申请人而不需要承担违法解雇的赔偿责任；其二，用人单位没有提前一个月通知申请人，也没有说额外支付多一个月工资给申请人，其压根就没有任何补偿给申请人的意思表示；其三，该表款规定描述的很清楚，那就是“变更劳动合同”，而不是“解除劳动合同”，本案中，被申请人根本不是变更劳动合同，而其是直接解除劳动合同，通俗点说，你们不用做了，而不是调岗或调薪等，另外，换一个新单位工作，也不算是变更合同内容，变更合同的前提是单位不能变，单位都变了，哪里是变更劳动合同，因此，仲裁委适用该条款是错误的。

四、律师总结。

    这个案件，律师认为被申请人应当支付赔偿金给申请人，根据仲裁委查明的事实，很明显，单位就是粗暴的违法解雇，仲裁委在适用法律和理解法律上存在很大的错误。由于律师事先已经给申请人说清了，仲裁委有可能仅支持经济补偿金，没有低于申请人的预期，申请人也是很满意，况且，能够拿到从2011年到2018年7年半的经济补偿金已经很知足了。由于申请人想早点拿到经济补偿金，且没有精力和时间向法院起诉，申请人选择等待被申请人是否起诉，15日的起诉期间内，被申请人选择了起诉，申请人再次委托本人代理一审阶段相关事宜，经审理，一审判决结果与仲裁结果一致，驳回了被申请人的诉讼请求。