李战全律师

 

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂武汉中民商终字第00857号

上诉人（原审被告）：武汉A物资有限责任公司，住所地：湖北省XXX。

法定代表人：戢XX，该公司总经理。

委托代理人：梅XX，湖北今天律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：汪XX，男 。

委托代理人：李战全，湖北扶轮律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人武汉A物资有限责任公司（以下简称A公司）因与被上诉人汪XX劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2014）鄂武经开民初字第00887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月22日公开开庭进行了审理，上诉人A公司的委托代理人梅X，被上诉人汪XX的委托代理人李战全到庭参加诉讼。在二审审理中，双方当事人均向本院申请给予调解期限进行调解，因双方最终未达成一致意见，调解不成。本案现已审理终结。

原审审理查明：A公司系1995年12月13日经工商核准注册的从事普通货物运输等业务的企业法人。汪XX系取得货物运输驾驶员资格的驾驶人员。2008年1月1日，双方签订一年期的《单车营运合同》和《商品车运输合同》，约定A公司将商品车交汪XX进行运输，汪XX按照A公司要求进行运输，完成运输任务返程途中承接其他运输业务需事先通知A公司并征得A公司同意，未按A公司要求运输承担违约责任，汪XX在解除合同之日起一年未办理保险金返还手续的，视为自动放弃合同保证金等。2008年7月4日，汪XX向A公司交纳了押金人民币5，000元。合同到期后双方未续签，但双方仍按原合同继续履行。2011年11月20日，A公司向汪XX发出书面告知单称因汪XX不愿受合同履行期限的约束等原因不与A公司签订合同，视为双方实际履行《单车营运合同》和《商品车运输合同》，并按该合同的条款遵守并承担违约责任等，汪XX予以签收认可。同日汪XX书面承诺与A公司签订的《单车营运合同》和《商品车运输合同》受《中华人民共和国合同法》调整，属于平等的民事法律关系，社会保险缴纳与A公司无关等。A公司为汪XX提供运输工具，汪XX接受A公司运输调度安排，A公司按趟次结算汪XX的运输费用。2013年2月4日，汪XX到A公司办理了运输费用结算，之后再未为A公司从事运输工作。2014年3月6日，汪XX向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求判令：解除与A公司之间的劳动关系；A公司支付汪XX解除劳动合同的经济补偿金人民币18，000元、未订立书面劳动合同的第二倍工资人民币33，000元、返还押金人民币5，000元、补办补缴劳动关系存续期间的社会保险费，如补办不成则按应缴金额赔偿损失。该委经过审理后，于2014年4月21日作出武劳人仲裁经（2014）第52号仲裁裁决书，裁决：驳回汪XX的各项仲裁请求。

汪XX不服该裁决，法定期限诉至原审法院，请求判令：1.解除双方的劳动关系；2.A公司退还押金人民币5，000元；3.A公司支付解除劳动合同经济补偿金人民币18，000元；4.A公司支付未签订劳动合同的双倍工资人民币33，000元；5.A公司为汪XX补办劳动关系存续期间的社会保险，如补办不成，按A公司应承担金额赔偿汪XX损失。

原审另查明：A公司按趟次结算汪XX的运输费用，其中2013年2月3日结算的运输费用为人民币7，202元，2013年2月4日结算的运输费用为人民币6，371元，汪XX主张月工资人民币3，000元，A公司不认可，但未能提交证据。A公司未为汪XX缴纳社会保险，汪XX也未自行缴纳社会保险。庭审中，汪XX将诉请5变更为A公司赔偿汪XX养老保险待遇损失和医疗保险缴费损失。2013年3月8日，汪XX因驾驶A公司车辆期间的交通违法行为向行政机关缴纳罚款。双方当事人对于车辆交回A公司时间存在争议，至今未办理用工关系的解除或终止手续。

原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，判断用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系的依据不仅看双方之间是否订立书面劳动合同，还要看双方之间是否存在事实上的用工关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定了劳动关系成立的条件，应以此作为判断劳动关系构成与否的依据。本案中汪XX、A公司均符合法律规定的劳动者和用人单位的主体资格，汪XX从事A公司安排的有偿劳动，接受A公司运输监督管理，且汪XX提供的劳动是A公司的基本业务，因此双方之间构成劳动关系。A公司以双方签订的《单车营运合同》、《商品车运输合同》等理由否认劳动关系的抗辩，因运输车辆系A公司提供，汪XX没有自主的使用、收益权，接受运输过程中A公司的运输调度、监督，按每趟次结算运输费用也符合劳动报酬的支付方式，不能否认双方当事人之间的劳动关系，对A公司该抗辩不予采纳。关于劳动关系建立时间，根据“谁主张谁举证”原则，最早的押金收据为2008年7月，A公司也无反证证实双方不是从该时间起用工，认定双方2008年7月建立劳动关系。A公司提出的非全日制用工关系的抗辩，非全日制用工是指以小时计酬为主，日工作时间不超过4小时，周工作时间不超过24小时的用工形式，A公司无证据证实双方符合该用工形式，对A公司的该抗辩不予采纳。A公司收取押金违反法律规定，A公司称汪XX放弃押金的抗辩无事实依据，故汪XX主张A公司返还押金人民币5，000元的诉请予以支持。关于汪XX主张月工资人民币3，000元是否有依据，因汪XX在A公司工作期间，每趟次结算运输费用接近该水平，A公司不认可该工资水平，也未提供反证，汪XX主张的月工资水平予以确认。用人单位和劳动者应依法缴纳社会保险，A公司未依法缴纳社会保险，汪XX依法提出解除劳动关系，A公司应依法支付其解除劳动关系经济补偿金人民币15，000元（3，000×5），汪XX主张的解除劳动关系经济补偿金超过法律规定的部分，不予认可。双方在劳动关系存续期间未签订劳动合同，2008年1月签订的一年期的《单车营运合同》、《商品车运输合同》不具备劳动合同应当必备的劳动报酬、社会保险、劳动保护等条款，汪XX主张A公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额人民币33，000元（3，000×11）予以确认。A公司未依法为汪XX缴纳社会保险，但因社会保险的补办、补缴不属于人民法院民事案件受案范围，虽然汪XX经释明后当庭变更为赔偿养老保险待遇损失和医疗保险缴费损失，但现行的社会保险政策规定养老保险和医疗保险是可以补办和补缴的，汪XX无证据证实不能补办和补缴的情况下，径行要求A公司赔偿损失无依据，不予支持。关于A公司提出的时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”的规定，本案中，汪XX曾于2013年2月4日到A公司结算运输费用，双方未办理用工关系的解除或终止手续，交车日不能视为争议发生日，况且2013年3月8日，汪XX还在处理因A公司工作期间产生的违章罚款，2014年3月6日申请仲裁未超过一年仲裁时效，对A公司的时效抗辩不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、第八十四条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、汪XX与A公司的劳动关系解除；二、A公司于判决生效之日5日内返还汪XX押金人民币5，000元；三、A公司于判决生效之日5日内支付汪XX解除劳动合同的经济补偿金人民币15，000元；四、A公司于判决生效之日5日内支付汪XX未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币33，000元；五、驳回汪XX的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由A公司负担，并于判决生效之次日缴纳至原审法院。

A公司不服以上判决，向本院上诉称：2008年1月1日，汪XX、A公司经过平等自愿的协商后签订了《单车营运合同》、《商品车运输合同》。上述合同期限均为一年，到期虽未续签，但双方均实际履行至2013年2月。2011年12月20日，汪XX以承诺书的方式，再次对双方的关系及上述合同的性质进行了确认，明确双方为平等民事法律关系，不存在劳动合同关系。一审判决认定事实错误，汪XX、A公司的关系不符合劳动关系的特征。首先，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，“同时具备下列情形的，劳动关系成立。”其中第（二）项的规定“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”这条规定实质上是指劳动者与用人单位之间存在人身上的依附性和从属性。但在本案中，双方的合同中并未约定汪XX必须承接商品车运输业务，汪XX的选择权很明显，不是非干不可。汪XX还有权在合同履行期以外安排自己的时间而无须遵守A公司制定的考勤制度；有权在一个月的时间里多次获得运输报酬；有权在返程空驶时自行拉货并获取报酬等等，明显表明双方不存在人身上的依附关系和从属关系。其次，“押金条”是履约保证金；“从业资格证”如同驾驶资格一样全国通用；“行车津贴”则相反地证明了双方不存在劳动关系，一审判决错误认定押金性质。即使双方之间存在劳动关系，但因双方签订并实际履行了《单车营运合同》、《商品车运输合同》，尽管这两份合同的名称不是《劳动合同》，其中也缺乏劳动保护条款，但不能否认这两份合同是关于劳动的合同。在本案中，确立双方关系的基础是《单车营运合同》和《商品车运输合同》，这两份合同是双方在平等的基础上自愿达成且已实际履行多年的民事合同，受合同法及相关民事法律规范调整。请求二审法院撤销原判，改判驳回汪XX的诉讼请求。由汪XX承担本案诉讼费用。

汪XX答辩请求驳回上诉，维持原判。

经本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为：根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：汪XX与A公司是否存在劳动关系，本院对此评判如下：

对于劳动者与用人单位确定是否存在劳动关系这一基础事实，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，A公司系依法成立的企业法人，汪XX系具有民事行为能力的自然人，二者均符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动关系的主体资格。虽然双方签订有《单车营运合同》、《商品车运输合同》及后汪XX也向A公司承诺双方不存在劳动关系，但在实际履行中，作为劳动工具的运输车辆系A公司提供，汪XX没有自主的使用、收益权，汪XX从事A公司安排的有偿劳动，接受A公司运输监督管理，且汪XX提供的劳动是A公司的基本业务，汪XX也陈述其向A公司出具双方不存在劳动关系的承诺并非其真实意思表示，故A公司上诉认为与汪XX不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持，汪XX与A公司存在劳动关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。A公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人武汉A物资有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程XX

审判员　　赵XX

审判员　　何XX

二〇一五年八月十日

书记员　　何XX

书记员　　李XX