庄军仁律师

【案情简介】：2015年2月14日原告余某与被告陈某达成协议约定：被告陈某将某工程5#、6#、7#、8#住宅楼及地下车库浇砼、砌墙、内外墙粉刷、屋顶瓦、二层外墙块（不含保温）工程承包给原告施工，并约定了工程承包方式、单价等事项。同时约定了保证金伍万元，及保证金缴纳账号62×××61，开户名甘某，开户行余江建行等内容。协议签订当天，原告将保证金50000元现金交付给被告甘某，被告甘某出具了收款收据。由于合同未实际履行，2015年10月31日原告找到被告甘某要求返还保证金，被告甘某称保证金已交付给被告陈某，并出具“保证金伍万元是余某现金交付，后由甘某付给陈某，此款由陈某负责”的证明。原告余某与被告陈某签订的上述协议名为劳务合同，实为建设工程施工分包合同。依据《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。被告陈某因无效的劳务合同所取得的50000元保证金属于不当得利应予返还，但原告多次催讨未果，故起诉至法院。在庭审中作为原告余某委托代理人为支持诉讼请求，在规定的举证期限内提供了相应证据。

【律师说法】

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。第二百七十二条规定“······承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包······”。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。······”。第29条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的······”。

    本案中原告余某与被告陈某签订的劳务合同，实质是建筑工程分包合同，因原告余某与被告陈某均为自然人，无相关建筑业企业资质，故双方签订的《劳务合同》无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。结合本案的事实及证据来看，既然原告已依约向被告指定的收款人甘某支付了“保证金”，陈某对被告甘某收取该保证金是知情的，并且当时陈某与甘某是合伙关系，根据合同相对性原则，在合同无效且所涉及的建设工程劳务作业没有实际履行的情况下，被告应当向原告返还“保证金”。