劳动工伤

时间：2019-07-08

杨勇军律师代理史某某劳动争议纠纷案为原告争取到近三万元补偿（2017）(鲁0104民初5304号判决书)
 
尊敬的审判长、审判员：
山东统河律师事务所接受原告XXX的委托，指派我（杨勇军律师）担任其与济南XX有限公司（以下简称“济南XX公司”）劳动争议纠纷案的诉讼代理人。接受委托后，代理人对案件进行了深入的调查，参加了本案的庭审，对本案有了较为全面的了解，现根据法律和事实，发表如下代理意见：
一、原告与被告存在事实劳动关系
能够证实原告XXX与被告济南XX公司双方存在事实劳动关系的证据和事实有：原告穿着印有“济南xx”字样的工装照片，济南XX公司数控车间卫生值日表，原告与济南XX公司员工微信群、法定代表人许光灿、管理人员许天晓的微信聊天记录，原告建设银行个人账户交易明细表，原告关于上班和加班时间的记录，原告用手机在济南XX公司数控车间拍摄的５段录像，原告与许xx、许x及公司员工王其元、刘鹏的通话记录，这些证据足以证明原告与被告之间存在事实劳动关系。
依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条等相关规定，济南XX公司应当向法庭提供职工工资发放花名册和考勤记录，这些证据可以进一步证明原告与被告存在劳动关系。如果被告不提供上述证据，应当对此承担不利后果。
二、被告应向原告支付1个月工资的经济补偿金7262.95元（2017年6月至11月平均工资）
依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，劳动者在用人单位工作每满一年，用人单位向劳动者支付一个月工资的经济补偿金，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。原告自2017年６月２日进入济南XX公司工作，至2017年12月１日双方协商解除劳动关系，一共工作173天，远远高于半年的制度工作天数125天（根据劳社部发〔2008〕3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，年制度工作天数为250天），因此原告在被告单位工作已满六个月，应当获得一个月工资的经济补偿金，即7262.95元。原告月平均工资的计算方法如下：2017年6月至11月份已发6个月的工资分别为3937、4638、3679、4608、4542、4667元，已发6个月的工资总额为26071元，2017年6月至11月份应补发的加班加点工资为1,7506.69元，以上总计为43,577.69元，除以６个月，计算出６个月的平均工资为7262.95元。
三、被告应向原告支付加班加点工资1,7506.69元
《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”原告在被告处工作期间，几乎每天都上班，远远超过法律规定的工时制度。依照《劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。原告自2017年6月2日进入济南XX公司上班，每天上班时间上午从8：00点至12：00点，下午13：00点至18：00点，工作9小时，晚上加班一般是18：30至21：00点。原告除了8月25日至8月31日、10月4日休息8天，及9月30日、10月20日各休息半天外，一共工作173天。工作日有120天延长工作时间1小时，其中晚上18：30至21点加班(每天2.5小时)的有19天。休息日加班50天，其中每天工作9小时的有46天，每天工作11.5小时的有4天。法定节假日加班3天，每天工作9小时。根据上述事实及法律规定，被告应向原告支付加班加点工资1,7506.69元。其中，工作日延长工作时间加班费（3262.5÷21.75÷8）×（120×1+19×2.5）×1.5=4710.94元; 休息日加班费（3262.5÷21.75÷8）×（46×9+4×11.5）×2=17,250元；法定节假日加班费（3262.5÷21.75÷8）×3×9×3=1518.75元。2017年６月至11月份加班加点工资总计23479.69元，2017年６月至10月份已发加班加点工资5973元（已发6个月工资总额25548元，减去6个月基本工资总额19575元（3262.5元×6个月），计算出已发加班加点工资为5973元），剩余1,7506.69元为应补发的加班加点工资。
关于加班时长的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被告单位保存的考勤记录，可以证明原告加班的事实。
四、被告应向原告支付不签订劳动合同的二倍工资差额36314.75元
依据《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”因被告一直未与原告签订劳动合同，应当向原告支付2017年7月至2017年11月期间的第二倍工资共计36314.75元（月平均工资为7262.95元，应支付５个月的第二倍工资）。
以上代理意见，请法庭充分考虑并予以采纳。
 
代理人：    山东统河律师事务所律师  杨勇军
                           
                                 二○一八年一月二十二日
 
附件:1.月平均工资、应补发加班加点工资、月基本工资及二倍工资差额的计算方法
2.有关法律规定
 
附件1：月平均工资、应补发加班加点工资、月基本工资及二倍工资差额的计算方法
一、原告月平均工资的计算方法如下：
2017年6月至11月份已发6个月的工资分别为3937（现金）、4638（2017.08.08转账）、3679（2017.09.17转账）、4608（2017.10.10、10.11分别转账4085，523）、4542（2017.11.09转账）、4667元（2017.12. 01、12.09分别转账2000、2667）。
2017年6月至11月份已发6个月的工资相加：
3937+4638+3679+4608+4542+4667 =26071。计算出已发6个月的工资总额为26071元。
2017年6月至11月份应补发的加班加点工资为1,7506.69元。
已发6个月的工资，加上2017年6月至11月份应补发的加班加点工资1,7506.69，应发工资总计为43,577.69元。工资总额除以６个月，计算出６个月的月平均工资为7262.95元。
二、被告应向原告补发的加班加点工资计算方法
工作日延长工作时间加班费（3262.5÷21.75÷8）×（120×1+19×2.5）×1.5=4710.94元（其中工作日有120天每天工作9小时，每天延长工作时间1小时；有19天晚上再延长工作时间2.5小时，即从18：30加班到21：00）。
休息日加班费（3262.5÷21.75÷8）×（46×9+4×11.5）×2=17,250元；（其中双休日有46天每天工作9小时，每天延长工作时间1小时；有4天晚上再延长工作时间2.5小时，即从18：30加班到21：00，每天工作时间11.5小时）。
法定节假日加班费（3262.5÷21.75÷8）×3×9×3=1518.75元（10月1日至10月3日，法定节假日加班共天，每天9小时）。
2017年６月至11月份应发加班加点工资总计23479.69元。
2017年６月至10月份已发加班加点工资5973元（已发工资总额25548元，减去6个月的基本工资总额19575元（月基本工资3262.5元×6个月），已发加班加点工资为5973元）。
应发加班加点工资总额23479.69元，减去2017年６月至10月份已发加班加点工资5973元，剩余1,7506.69元为应补发的加班加点工资。
三、月基本工资及小时工资计算方法
原被告双方约定日工资为150元。根据劳社部发〔2008〕3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天，150元/天×21.75天/月=3262.5元/月，计算出月基本工资为3262.5元。
小时工资为：150元/天÷8小时/天=18.75元/小时。
四、未签订劳动合同的二倍工资差额计算方法
原告从2017年6月2日至2017年11月30日在被告单位上班，实际上班天数173，远远高于半年的制度工作天数125天。被告应支付付2017年7月至2017年11月期间共５个月的第二倍工资，月平均工资为7262.95元/月×5个月=36314.75元，因此未签订劳动合同的二倍工资差额为36314.75元。
附件2：有关法律规定
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
 
中华人民共和国劳动法
第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日。
第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
第七十三条 劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病、负伤；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
  最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）
第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
中华人民共和国劳动争议调解仲裁法
　　第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。
　　劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。
第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 
劳动合同法
第七条　【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第三十八条　【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
　　（二）未及时足额支付劳动报酬的；
　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条　【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。
　 第四十七条　【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
    第八十二条　【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
劳动合同法实施条例
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
2016年济南社保缴费比例最新调整
养老保险：公司缴18%，个人缴8%；
失业保险：公司缴0.5%，个人缴1%；
工伤保险：公司缴0.56%，个人不缴；
生育保险：公司缴1%，个人不缴；
医疗保险：公司缴9%，个人缴2%。

关于工资总额组成的规定
（一九八九年九月三十日国务院批准 一九九○年一月一日国家统计局令第一号发布）
第四条 工资总额由下列六个部分组成：
（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。
关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知
劳社部发[2008]3号 
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：
根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：
一、制度工作时间的计算
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天
季工作日：250天÷4季＝62.5天/季
月工作日：250天÷12月＝20.83天/月
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
二、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。
月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天
三、2000年3月17日劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2000]8号）同时废止。
　劳动和社会保障部
二○○八年一月三日
劳动法和国家劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定
法定的公休日为104天/年，法定节假日为11天，并按下述规定方法计算工资：
a、制度工作时间的计算： 年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天 季工作日：250天÷4季＝62.5天/季 月工作日：250天÷12月＝20.83天/月
b、日工资、小时工资的折算： 日工资：月工资收入÷月计薪天数 小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时） 月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天
2、依据月计薪天数计算的日工资、小时工资， 主要是用于计算加班工资、病事假工资的，不能用于计算工作时间，因为每个月的实际工作时间都是不一样的，碰上法定节假日实际工作时间将大大低于21.75天，这也不能扣工资，21.75不能作为标准工作时间的依据。每月中只要8小时以外没有延长工作时间，法定公休日没有上班，就不能视为加班。