江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏民终号

上诉人（原审被告）：**

法定代表人：**

上诉人（原审被告）：**，

被上诉人（原审原告）：##

委托诉讼代理人：贾丹丹，湖南纲维律师事务所律师。

上诉人&&（以下简称&&）、**因与被上诉人##民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年月日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

&&、**上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回##的一审全部诉请；一审保全不当，请求撤回并追偿损失；一审法院赔偿上诉人名誉损失一元。事实和理由：1、一审法院保全措施错误；2、一审判决认定涉案200万元为借款是错误的。故请求二审法院查明事实，判如所请。

##辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

##向一审法院起诉请求：要求&&偿还借款本金200万元并支付相应的利息或资金占用费（其中100万元自2017年5月15日至2018年8月20日止的利息计81733.33元，100万元自2016年10月31日至2018年8月20日止的利息计99500元；此后以200万元为基数按年利率6%计算至实际偿还之日止）；**对前述后一笔100万元的资金占用费承担连带责任。

一审法院经审理认定事实如下：&&于2004年4月15日成立，于2016年6月28日变更公司股东为￥￥、@@、**，##则为&&的隐名股东；同日，公司法定代表人亦由**变更为￥￥。2017年3月18日，&&的总经理由￥￥变更为**，并于2017年11月22日解除了与￥￥的劳动合同。2018年5月9日，&&法定代表人再由￥￥变更为**。

2016年3月19日，##向**转账两笔共计100万元。同年10月3日，##、**及——、￥￥形成《股东会决议》一份，其中第3条记载：前期股份转让款160万元已汇至**个人账户；公司流动资金100万由##私人先汇入**个人账户；公司流动资金30万元￥￥汇入公司账户；……。针对上述情况先调整如下：（1）**100万元个人账户汇给##，##再汇入公司账户，这部分款项是##借给公司的流动资金；（2）……完成时间：2016年月日，责任人：**。

2017年1月24日，&&账户转出100万元至##账户。同年3月17日，##向&&账户转账100万元。后，##又分别于2017年3月22日、5月8日、5月15日分别向&&汇款50万元、20万元、30万元，并均备注为“汇入流动资金”。

2018年4月9日，**分两笔向&&转账共计100万元，注明系云诚借款；并由&&出具收款收据明确系**代##转交的流动资金。

2018年5月16日，**、++形成《2017年年度股东会决议》，其中第三条记载：同意由2016年10月3日作出股东会决议明确由股东￥￥和隐名股东##出借给公司流动资金，现将该流动资金金额从2018年5月16日起再顺延2年且不计息。

一审另查明，2018年4月16日，##以**未按2016年10月3日的股东会决议将100万元支付给其，构成不当得利为由向苏州市区人民法院提起诉讼，要求**返还不当得利款100万元并支付该款自2016年10月4日按年利率6%计算至实际返还之日止的资金占用费。在该案中，**辩称，##是作为&&的隐名股东通过股东会决议决定由其向公司提供100万元流动资金；其也于2018年4月9日将款项直接转入公司账户并由公司出具收据；后，股东会又作出决议对股东出借给公司的流动资金不计息顺延2年；据此，其请求驳回##的诉讼请求。另，##在该案中称，其已通过2017年3月22日、5月8日、5月15日分三次汇入&&账户100万元的方式向&&履行了出借义务，故该案中的100万元为**的不当得利。**则称，&&的法定代表人已于2018年5月9日变更为其，##打到其账户上的100万元本身就是给公司的流动资金，故其直接打回了公司账户；&&共计向##借款200万元。2018年7月日，苏州市姑苏区人民法院就该案作出（2018）苏民初号民事判决书，判决：驳回##的诉讼请求。判决后，##与**均未上诉。

2018年4月19日，##以其于2017年3月22日、5月8日、5月15日汇至&&账户共计100万元是履行了2016年10月3日股东会决议中确定的由其向&&借款100万元作为流动资金的出借义务为由向一审法院提起诉讼，要求&&向其偿还借款100万元及利息。经查，该案诉讼副本于2018年5月2日送达&&。在该案中，##提供的证据副本中有￥￥签名的落款时间分别为2017年3月25日、5月10日、5月20日的，金额对应为50万元、20万元、30万元的借条复印件各一份及有￥￥签名的落款时间为2017年6月2日的汇总借条复印件一份；有**（转让方）与##、￥￥、——（均为被转让方）签名的《股权转让协议》一份，记载转让方将&&股份的80%以160万元的价格转让给被转让方，其中##为20%、￥￥为40%、——20%（工商登记为**25%、吴哲谦35%、￥￥40%）；有##分别与@@、**签名的《股东代持协议》各一份，记载@@、**为##10%股权的名义持有人，代为行使包括在股东登记名册上具名、以股东身份参与相应活动、代收股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利；@@、**在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使代持股份对应的表决权时至少应提前7日通知##并取得##书面授权；在未获得书面授权的条件下，@@、**不得对其所持有的代持股份及所有收益进行转让、处分或设置任何行使的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。2018年8月27日，##向一审法院申请撤回起诉。一审法院于当日作出（2018）苏民初号之一民事裁定，准许##撤诉。审理中，##称，因**恶意将本应返还给其的100万元直接汇给了&&并致其在（2018）苏0508民初2268号的判决对其不利，故在综合考虑节省司法资源和当事人意愿的情况下决定将（2018）苏民初号案件撤回，并将两笔款项合并提起诉讼。

一审又查明，2018年8月13日，￥￥以&&为被告向苏州市姑苏区人民法院提起诉讼，要求确认2018年5月3日的股东会决议不成立，由&&变更法定代表人及执行董事为其；确认2018年5月16日的股东会决议无效。2018年9月30日，苏州市姑苏区人民法院就该案作出（2018）苏民初号民事判决，一、&&2018年5月3日股东会决议不成立，&&向属地公司登记机关申请撤销根据2018年5月3日股东会决议关于公司法定代表人及执行董事的变更登记；二、驳回￥￥的其他诉讼请求。后，&&不服该判决上诉至苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院经审理认为一审法院认定2018年5月3日股东会决议不成立并无不当，但该公司已于2017年2月5日作出股东会决议变更执行董事为**，而该状态与&&的登记相符，故撤销2018年5月3日股东会关于公司法定代表人及执行董事的变更登记并恢复登记为￥￥存在不妥。因此，苏州市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）苏民终号民事判决，一、维持苏州市姑苏区人民法院（2018）苏民初号民事判决第二项；变更苏州市姑苏区人民法院（2018）苏民初号民事判决第一项为“&&2018年5月3日股东会决议不成立”。

一审审理中，##陈述：各方曾约定由其出借100万元给&&并由**代收，故其于2016年3月19日向**汇款共计100万元；但**在收到款项后并未将该100万元汇给&&；于是，各方在2016年10月3日约定由**将款项汇给其，再由其汇给&&；但**依旧未将款项汇给其；因此，其再于2017年3月22日、5月8日、5月15日向&&累计汇款100万元作为对出借义务的履行；至于2017年1月24日的&&汇给其的100万元，是因**因另案而申请冻结&&的账户，故其向&&当时的法定代表人￥￥主张前述100万元的还款；其也于当日收到了100万元的还款；后，&&陷入僵局；在经￥￥、其及**协商后将前述100万元又汇还给&&继续作为公司的流动资金；于是，2016年3月19日的100万元又恢复了原始的状态即**未将款项还给其。最后，该款被**于2018年4月9日直接汇给了&&，备注为借款并出具了收款收据。后，##就2017年3月22日、5月8日、5月15日的共计100万元又称，该100万元是因**因另案而申请冻结了&&的账户并被他案又划走了216万元，造成了&&流动资金紧张，故其应&&当时的法定代表人￥￥、**的请求又出借了100万元。

&&、**陈述：因&&当时仍是**在管理，且各方在股权转让时约定股权转让前的债权债务由**承担，转让后由&&承担，故先约定将##出借的流动资金100万元先汇至**账户；后，各方于2016年10月3日进行了调整，明确由**将##汇至其账户的100万元先汇回给##，再由##汇给&&；2018年4月9日，**直接将前述100万元转给公司，并未违背##的意思表示；至于2017年3月22日、5月8日、5月15日的共计100万元是##对2017年1月24日侵占&&资金100万元的返还。后，&&、**又称，2018年4月9日，其之所以将前述100万元直接汇入了&&账户，是因为当时内部已产生矛盾，如先转给##的话，##肯定不会再转给公司；而**之所以迟迟未将款项汇至公司账户，是因为公司账户已被查封，即**是为了保护公司财产。

又，针对2018年5月16日的《2017年年度股东会决议》中有关##出借给公司的流动资金不计息顺延2年的内容。&&、**陈述：该股东会决议经法院申请判决确认为有效，故##支付给&&的流动资金应不计息顺延2年。##陈述：该次股东会召开的记录及相关决议并未按照其与**、@@签收的股权代持协议的约定进行的表决，且其也并未同意延长2年借款期限，故其不受该决议的约束。

以上事实，有##提供的转账记录、股东会决议、（2018）苏0508民初2268号民事判决书，&&、**提供的证明、关于总经理任免的通知、解除劳动合同通知书、2017年年度股东会决议、（2018）苏民初号案件起诉状及证据副本，一审法院调取的（2018）苏民初号之一民事裁定书、（2018）苏05民终号民事判决书以及一审法院制作的本案开庭笔录等证据在卷证明。

一审审理中，##为证明其主张还提供了借条复印件一份，记载“2017年上半年，&&因经营需要，急需流动资金，分别于2017年3月22日、5月8日、5月15日分三次累计向##个人借款100万元，约定年利息6%，利息从借款汇入本公司账户之日起算，借期一年。（注：此汇总借条出具之日起，我司收到款项同日出具的借条作废）。￥￥，2017.6.2”。对此，##称原件已遗失，故其仅能提供复印件。经质证，&&、**对借条复印件的真实性不予认可；同时，&&还申请就借条的真伪及形成时间进行司法鉴定。

另，&&、**为证明其主张亦还提供了《提请姑苏区劳动监察部门查处&&拖欠员工工资的违法行为》，记载：**等人向姑苏区劳动监察大队申诉称，&&法定代表人￥￥在2017年1月24日、25日利用职务便利将&&的银行存款100万元和22万元转走并致&&拖欠公司员工2017年2、3月份的工资、社保及公积金。经质证，##对此不予认可。

一审法院认为，根据审理查明的事实，##于2016年3月19日分两次向**转账共计100万元；于2017年1月24日收到从&&账户转出的100万元，于2017年3月17日向&&转账100万元；于2017年3月22日至5月15日分三次向&&转账共计100万元；后，**于2018年4月9日将##转账给其的2016年3月19日的100万元转账给了&&。由上,可以认定##尚有200万元在&&。

关于款项性质。##于2016年3月19日汇给**并被**于2018年4月9日汇给&&的100万元，无论是2016年10月3日的《股东会决议》，还是&&于2018年4月9日出具的收条及**汇款时的备注，均载明该笔款项的性质为##出借给&&的借款。据此，##主张该笔款项系其出借给&&的借款，合法有据，应予采信。##在2017年3月22日至5月15日间分三次转账给&&的共计100万元，虽因##提供的借条系复印件且&&、**对此均不予认可而不能据此被认定为借款，但作为&&的法定代表人**在（2018）苏0508民初2268号案件审理中明确确认&&共向##借款200万元。况且，&&、**提供的2018年5月16日《2017年年度股东会决议》亦将##交付给&&的流动资金记载为出借的款项。由此，##主张该100万元亦是其出借给&&的借款，合法有据，应予支持。至于&&有关申请对##所提供的借条复印件的真伪及形成时间的鉴定申请，因无原件可供鉴定且在本案中亦已无实际必要，故一审法院对此不予准许。

关于&&的责任。虽&&、**提供的《2017年年度股东会决议》记载##出借给&&的流动资金自2018年5月16日起不计息顺延2年且该决议被生效法律文书确认为有效，但该内容并非股东会可单独决议，而应由借贷双方合意。因此，在未见有双方的合意或##同意的情况下，该内容对##不发生法律效力。况且，依据&&、**作为本案证据提供的##在（2018）苏民初号案件中提供的##分别与@@、**签名的《股东代持协议》记载，@@、**在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使代持股份对应的表决权时至少应提前7日通知##并取得##书面授权；在未获得书面授权的条件下，@@、**不得对其所持有的代持股份及所有收益进行转让、处分或设置任何行使的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。由上，##要求&&偿还借款200万元，合法有据，应予支持。

至于利息及资金占用费。##于2016年3月19日汇给**并被**于2018年4月9日汇给&&的100万元，因在《股东会决议》等证据中未见有关借款期限及利息的约定，故##向&&主张的利息或资金占用费应自起诉之日即2018年8月21日起按年利率6%计算至实际偿还之日止。##在2017年3月22日至5月15日间分三次转账给&&的共计100万元，虽##提供了借条复印件为证，但&&、**对此不予认可，故一审法院对此不予采信。然，##于2018年4月19日已向一审法院提起过诉讼。一审法院也于2018年5月2日将该案的诉讼副本等材料送达给&&。因此，一审法院酌情就该笔款项的利息酌情确定为自2018年5月2日起按年利率6%计算至实际偿还之日止。至于##所主张的**对##于2016年3月19日汇给**并被**于2018年4月9日汇给&&的100万元的资金占用费与&&承担连带责任，依据不足，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、&&于判决生效之日起十日内偿还##借款人民币200万元并支付相应利息（100万元自2018年5月2日起算，100万元自2018年8月21日起算，均按年利率6%计算至实际偿还之日止）；二、驳回##其他诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币12125元、财产保全费人民币5000元，合计人民币17125元，由##负担645元，&&负担16480元。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审期间争议焦点为，##主张的涉案200万元的款项性质是否为借款。首先，对于##于2016年3月19日向**转账交付并由**于2018年4月9日向&&转账交付的100万元的款项性质。**在（2018）苏0508民初2268号案件审理中认可##向其交付的上述100万元是##作为&&的隐名股东通过股东会决议决定向&&提供的流动资金，其后将款项直接转入&&账户并由公司出具收据；另外，**在向&&转账时款项备注为“云诚借款”，且由&&出具的收款收据中亦明确载明款项系“**代##转交流动资金”，同时结合2016年10月3日《股东会决议》中“公司流动资金100万由##私人先汇入**个人账户”、“**100万元个人账户汇给##，##再汇入公司账户，这部分款项是##借给公司的流动资金”等内容，足以认定上述100万元系##向&&出借的款项。其次，对于##在2017年3月22日至5月15日期间分三次向&&转账的共计100万元的款项性质。由于在&&、**提供的2018年5月16日《2017年年度股东会决议》中将##向&&交付的流动资金的性质记载为借款，且**在（2018）苏0508民初2268号案件审理中亦明确表示&&共向##借款200万元，故在&&、**在未能提供充分反证推翻##现有证据证明效力的情况下，本院采信##的主张，认定上述100万元亦为##向&&出借的款项。&&、**虽主张该100万元系##对2017年1月24日擅自划走&&账户内100万元的返还，但##对此不予认可，并提供其另有于2017年3月17日向&&转账100万元的事实，故##对于该款项来由能作出合理解释，亦有相关证据予以印证，本院予以采信。最后，虽&&、**提供的《2017年年度股东会决议》中记载##出借给&&的流动资金自2018年5月16日起不计息顺延2年，但该决定事关债权人##切身利益，仅有债务人&&一方的意思表示，在未有##同意或事后追认的情况下，该决定对##不产生任何法律效力。综上，本院采信##的主张，并认定涉案200万元系其向&&出借的款项，&&作为债务人理应依法向##予以清偿。

关于&&、**在上诉状中提及的一审法院财产保全问题，并非本案审理范围，本院不予理涉。

综上所述，&&、**的上诉理由缺乏依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元，由上诉人&&、**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　

审判员　　

审判员　　

二〇一九年六月日

书记员