杜红涛律师

规 则 要 述

01 . 商业广告要约邀请未被要约否定，则自动构成要约

商业广告中的要约邀请未被要约否定，则自动进入要约中，构成要约，一俟相对人承诺，要约人即受该要约约束。

 

02 . 第三人行使选择权、确定相对人后，不得再行变更

受托人因委托人原因对第三人不履行义务时已披露其委托人身份的，第三人行使相对人选择权后，不得再行变更。

03 . 以消费者代理人身份处理事务，应属委托法律关系

行为人以消费者代理人身份，按消费者指示处理事务，法律后果归于消费者本人的，双方合同性质应为委托合同。

04 . 转让采矿权未审批、无权处分林权未经追认的效力

以企业资产整体转让方式转让采矿权但未经审批、同时无权处分他人林权而未经追认的，应认定合同成立未生效。

05 . 合同中排除适用违约金调整条款的约定，应为有效

合同双方排除适用《合同法》关于违约金调整条款的约定，系当事人处分其民事权利结果，该处分行为应为有效。

06 . 行使先履行抗辩权违背诚实信用原则的，应为不当

合同一方以对方未履行先付款义务为由行使抗辩权违背诚实信用原则，损害公众利益的，应认定抗辩权行使不当。

　　　　　　  

规 则 详 解

01 . 商业广告要约邀请未被要约否定，则自动构成要约

商业广告中的要约邀请未被要约否定，则自动进入要约中，构成要约，一俟相对人承诺，要约人即受该要约约束。

标签：合同成立｜要约｜要约邀请｜商业广告

案情简介：2010年装修公司在报纸上刊登广告，显著位置注明“130平米精装3.98万元（含水电改造）”，并“郑重承诺：预算等于决算”。周某与装修公司所签装修合同约定工程总造价为3万元。2011年，周某以装修公司延期完工为由诉请解约并退还工程款、支付违约金。装修公司以周某拒付水电改造费为由抗辩。

法院认为：①装修公司在广告中已明确“郑重承诺”预算等于决算，其广告介绍的在建项目造价亦均注明含水电改造，故除非其与周某明确约定水电改造费用不包含在合同约定造价中，否则，广告中该承诺，构成双方之间合同约定。双方所签合同文本系装修公司提供，合同明确约定了工程造价为3万元，未特别约定对合同范围内工程项目需根据实际工程量另行计价。故应确认双方合同约定的造价3万元中已包含水电路改造工程，装修公司无权要求周某另行支付费用，周某拒付此费用合理、合法。装修公司未按期完工构成违约，应当承担违约责任。②鉴于装修公司违约行为已导致双方之间产生较大矛盾，不适合继续履行合同，且装修公司亦同意不再履行合同，故对周某要求退还未完成项目工程款请求，予以支持。判决装修公司退还周某工程款2900万余元并支付周某延期违约金9000元。

实务要点：商业广告中的要约邀请未被要约否定，则自动进入要约之中，构成要约，一俟相对人承诺，要约人即受该要约约束。

案例索引：江苏南京中院（2012）宁民终字第437号“周某与某装修公司装修合同纠纷案”，见《周兵诉南京翼超装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷案（装饰装修合同、要约的约束力）》（汤雷），载《中国审判案例要览》（2013民:227）。

02 . 第三人行使选择权、确定相对人后，不得再行变更

受托人因委托人原因对第三人不履行义务时已披露其委托人身份的，第三人行使相对人选择权后，不得再行变更。

标签：委托合同｜介入权｜间接代理｜相对人

案情简介：2008年，柳某与鞋业公司签订购销合同，约定前者购买后者机械。2011年，因欠付货款致诉。柳某以被吊销营业执照的用品公司出具的委托签约证明、购销合同中“需方合约代表”签字、送货单上“收货单位”系用品公司、载明“用品公司柳总”系付款方的收条等证明其非合同相对人，抗辩应由用品公司付款。

法院认为：①用品公司出具证明可证明其委派柳某作为签约代表与鞋业公司签订涉案合同，系履行职务的事实。根据鞋业公司提供的购销合同，该合同中柳某作为“需方合约代表”系代表用品公司签约而非购买方。鞋业公司在其提供的送货单上“收货单位”明确标注为用品公司，而“收货单位及经手人”处才有柳某签名，故上述证据能相互证明鞋业公司知道涉案机械购买方为用品公司。用品公司法定代表人用公司便笺纸出具的收据明确载明内容，亦可证明当时鞋业公司收到货款相对方为用品公司。②《民法通则》第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案可认定鞋业公司与用品公司之间存在买卖合同关系，由于柳某的行为系履行职务行为，所产生的法律后果应由企业法人即用品公司承担。用品公司虽被吊销营业执照，但该企业诉讼主体资格仍存在。鞋业公司主张柳某滥用对用品公司的控制权，客观上严重损害鞋业公司利益，应对用品公司债务承担连带责任，因未能举证，法院不予支持。判决用品公司支付鞋业公司货款及利息。

实务要点：受托人因委托人原因对第三人不履行义务时已将其系委托人身份披露给第三人的，第三人选择委托人作为相对人的，嗣后不得以营业执照被吊销等可能对履行能力产生影响的理由再次选择受托人为交易相对人。

案例索引：福建泉州中院（2012）泉民终字第2499号“某鞋业公司与某用品公司等买卖合同纠纷案”，见《晋江市天龙星鞋机有限公司诉柳建宁、上海先一体育用品有限公司买卖合同案（未披露委托人的代理中第三人的选择权）》（许礼俊），载《中国审判案例要览》（2013商:30）。

03 . 以消费者代理人身份处理事务，应属委托法律关系

行为人以消费者代理人身份，按消费者指示处理事务，法律后果归于消费者本人的，双方合同性质应为委托合同。

标签：委托合同｜合同性质｜会员服务｜度假酒店｜权益承购

案情简介：2010年，李某与旅游公司签订权益承购合同，约定李某缴费后，由旅游公司以李某名义办理DAE公司注册手续并获得度假俱乐部旗下酒店度假相应权益。2012年，李某缴纳2万余元后主张解除合同。

法院认为：①从权益承购合同约定权利义务内容看，双方订立合同目的是通过支付一定数额承购款，由旅游公司在一定时间段内为李某订购旅店住宿等。因旅游公司不具备提供旅店住宿服务营业资格，故旅游公司合同义务并不直接提供旅店住宿服务。从双方约定合同履行方式看，旅游公司收取款项后，以李某名义办理DAE公司注册手续并代缴会员费，注册成功后，李某成为DAE公司会员；旅游公司再按李某要求时间段和指定旅店，以其名义预定旅店住宿，若预定成功，旅游公司仍以李某名义支付住宿费用，李某和实际提供服务的旅店成立旅店住宿服务合同关系，若预定失败，旅游公司不承担任何后果。由此可见，在双方签订权益承购合同后，旅游公司系以李某代理人身份，按李某指示处理事务，且旅游公司处理上述事务法律后果归属于李某。故诉争权益承购合同性质应界定为委托合同。②依《合同法》第410条关于“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”规定，李某要求解除合同，于法有据，应予支持。双方所签合同自李某一审期间诉状副本送达旅游公司之日即解除。因旅游公司尚未履行合同主要义务，李某亦未住宿旅店，合同解除后，旅游公司收取款项应返还，但应扣除旅游公司为履行代理事务实际发生的费用。由于旅游公司未能举证证明其为李某支出具体费用，其可根据因李某解除合同给其造成的损失，另行主张权利。判决解除双方合同，旅游公司返还李某承购款2万余元。

实务要点：行为人以消费者代理人身份，按消费者指示处理事务，且处理事务法律后果归属于消费者本人，双方所签合同性质应为委托合同。

案例索引：江苏苏州中院（2013）苏中商终字第0295号“李某与某旅游公司等委托合同纠纷案”，见《李介林、宋丽君诉联程旅游苏州分公司、联程旅游公司委托合同纠纷案（旅游产品的合同定性问题）》（俞水娟、杭雪芳），载《中国审判案例要览》（2014商:76）。

04 . 转让采矿权未审批、无权处分林权未经追认的效力

以企业资产整体转让方式转让采矿权但未经审批、同时无权处分他人林权而未经追认的，应认定合同成立未生效。

标签：合同效力｜采矿权转让｜林权转让

案情简介：2011年，余某就转让沙厂全部资产与吴某签订体转让协议。2012年，余某诉请解除协议并没收定金150万元，吴某以转让协议包括转让采矿权及他人名下林地未办理变更手续为由反诉主张合同无效。

法院认为：①案涉整体转让协议系余某对合同约定权利的概括性转让，其转让的内容符合《矿产资源法》第6条及《探矿权采矿权转让管理办法》第3条规定，其中对林权部分的处分系余某对其未享有林权进行的无权处分，且在一审辩论终结前并未得到权利人追认并办理林权变更，故该部分合同成立但未生效。②《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人……批准转让的，转让合同自批准之日起生效……”由于双方对采矿权所约定转让的合同部分并未获得审批机关审批，故该部分合同成立但未生效。云南高院《关于审理涉及探矿权、采矿权相关纠纷案件的指导意见》第2条规定：“……当事人签订的转让合同没有经过审批管理机关的批准的……认定转让合同未生效。”第6条第2款规定：“行政机关不予批准转让合同，或者人民法院在审理案件中发现探矿权、采矿权已经明显不具备转让基础的，人民法院可以按照国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条……在判决主文中列明转让合同未生效，同时根据当事人的诉讼请求判决双方相互返还。”判决确认案涉整体转让协议成立未生效，因合同取得的财产相互返还。

实务要点：以企业资产整体转让方式转让采矿权但未经审批、同时无权处分他人名下林权而未经追认的，应认定合同成立未生效。

案例索引：云南昆明中院（2012）昆环保民终字第7号“余某与吴某采矿权转让合同纠纷案”，见《余秋妮诉吴正啟采矿权转让合同纠纷案（采矿权转让合同、法定未生效合同）》（苏静巍），载《中国审判案例要览》（2013民:164）。

05 . 合同中排除适用违约金调整条款的约定，应为有效

合同双方排除适用《合同法》关于违约金调整条款的约定，系当事人处分其民事权利结果，该处分行为应为有效。

标签：违约责任｜违约金调整｜任意性规范

案情简介：2011年，电气公司与配件公司签订钢材买卖合同，约定了买方逾期付款时单价按每日每吨加价5元的“加价款”违约责任条款，同时约定了“按未付款总额每日3‰”支付违约金条款，特别约定“买卖双方均确认本条约定的违约金适当，无《合同法》第114条所述约定的违约金过高的异议”。2012年，因配件公司逾期67天付款致诉。

法院认为：①依《合同法》第41条关于“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”规定，双方当事人对合同中同一格式条款理解产生争议，出现两种以上解释时，应作出不利于格式条款提供方解释。本案中，双方当事人均认可违约金所依据合同条款是对逾期支付钢材款应承担何种违约责任的约定，故无论合同中关于“加价款”还是“按未付款总额每日3‰”违约责任条款，均不属于格式条款，配件公司主张对合同不同条款出现同一解释亦应适用《合同法》第41条规定的理由不成立。②当事人根据《合同法》第114条享有的权利，属于民事权利中的财产性请求权，享有该权利的权利主体可根据自己意志对其享有的该项民事权利予以抛弃。本案中，双方明确排除《合同法》第114条关于约定违约金低于或过分高于造成损失的，当事人可请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少规定的适用。配件公司在签约时对于其依《合同法》第114条所享有权利是明知的，且对于逾期付款可能承担的违约金数额具有充分的预估能力，但双方仍在合同中排除该法律条款适用，应认定配件公司放弃该项权利意思明确。同时，配件公司未举证证明该项约定系电气公司依据其强势、垄断的交易地位，迫使配件公司作出的意思表示，故应认定配件公司放弃请求违约金调减系其真实意思表示，且双方在合同中约定排除适用该法律条款并不违反法律和法规强制性规定，亦未损害国家利益、社会公共利益及第三人权利，该项约定合法有效，应产生抛弃民事权利的法律后果。③在“加价款”和“按未付款总额每日3‰”两种违约责任同时存在情况下，根据配件公司已全部履行货款本金情况，适用责任较重的违约金条款（每日3‰）足以弥补电气公司损失。如同时适用两种违约责任承担方式，显已超出配件公司在订立合同时，能够预见到货应当预见到因违反合同所可能造成的损失，不符合配件公司真实意思表示，亦有违公平原则和诚实信用原则。故电气公司同时要求按两项违约金条款承担违约责任理由不成立。判决配件公司按货款每日3‰支付电气公司违约金。

实务要点：合同双方当事人排除适用《合同法》第114条第2款关于违约金调整条款的约定，系当事人处分其民事权利的结果，该处分行为应为有效。

案例索引：四川成都中院（2012）成民终字第5999号“某电气公司与某配件公司买卖合同纠纷案”，见《成都无极电气有限公司诉重庆长安群力汽车配件有限公司买卖合同纠纷案（违约金、条款并存、选择）》（张正孝），载《中国审判案例要览》（2013民:204）。

06 . 行使先履行抗辩权违背诚实信用原则的，应为不当

合同一方以对方未履行先付款义务为由行使抗辩权违背诚实信用原则，损害公众利益的，应认定抗辩权行使不当。

标签：合同履行｜先履行｜诚实信用

案情简介：2011年，演艺公司与文化公司签订委托协议，约定前者负责创作、排练剧目及演出，制作费10万元。后演艺公司以文化公司拖欠制作费3万元为由罢演并致诉。

法院认为：①演艺公司完成首演及7场社区演出，文化公司对此从未提出异议，可视为文化公司已认可整出剧目，当然亦意味着认可剧目中舞美、道具、音乐制作及剧目排练，双方合同约定的付款条件已成就，文化公司应支付剩余制作费。②演艺公司以文化公司未履行在先付款义务为由行使抗辩权，虽符合“由同一双务合同互负债务”“双方互负的债务有先后顺序”“先履行一方未履行或履行不适当”三个构成要件，但违背诚实信用原则，损害了广大观看演出观众利益，导致合同目的无法实现。演艺公司在此行使抗辩权，并不妥当，故对于演艺公司所提出先履行抗辩权不予支持。③双方均认为约定违约金过高，要求法院调整。违约金调整应以违约造成的损失为基准，综合考量合同履行程度、违约方过错程度等因素。鉴于文化公司已支付大部分费用，法院以30000元为基数按双方约定的比例，即10％予以确定。演艺公司违约主观过错较小，未造成严重后果，法院以未履行的2场社区演出的演出费8000元为基数，按双方约定比例，即30％予以确认。判决双方委托协议解除，文化公司支付演艺公司制作费3万元及违约金3000元，演艺公司支付文化公司违约金2400元。

实务要点：合同一方以对方未履行在先付款义务为由行使抗辩权，虽符合“由同一双务合同互负债务”“双方互负的债务有先后顺序”“先履行一方未履行或履行不适当”三个构成要件，但违背诚实信用原则，损害公众利益、扩大双方损失、导致合同目的无法实现的，应认定抗辩权行使不当。

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