概要：

本案原告依据《公司法》的程序规定，提起股东代表之诉，诉被告刘某作为公司的执行董事兼法定代表人，以个人名义与拍卖公司签订了竞买合同的事实。行为违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，侵害了AA公司的合法利益。诉求将相关标的物“原衡东县无风电影院d#1地块国有建设用地使用权（940.7㎡）”归公司所有。法院支持了原告的诉讼请求。被告的抗辩理由为：

1、AA公司是非法设立的，不符合设立登记条件，同时在设立登记后没有取得有国家相应房地产开发资质要求。

2、公司成立至今，没有进行过房地产开发及其他合法项目，起诉状宣称的顽固塘项目不是事实，只是从事违法组让土地的行为。

3、AA公司与无风镇政府签的协议条款直接授权无风电影院剩余资产由AA公司建设，这是无效条款。

4、公司借给无风政府的120万元系原告个人行为，原告为了获取个人利益，所签协议系原告个人行为，刘某在协议上有签名是个人所为，是AA公司的惯例，因为该公司的股东都是借公司之名各收各业务款，各做个事，进行个人经营，AA公司永远无法产生合法的公司利益，因此不存在损害AA公司利益的可能性。因此被告以个人名义竞得d#1地完全合法，不存在损害公司利益。【法院未予支持：在关键时期以个人名义与拍卖公司签订合同，利用职务便利独吞了公司的商业机会，自营所任职公司的同类业务（即房地产开发），其行为系典型的篡夺公司的商业机会的行为......公司法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人。。。】～～【针对此点，笔者以为，被告方抗辩意见——公司成立初期谈判直至交付款项￥120万为以契机，属于公司意思表示；而后期成立后未有实际运营，未形成实际运营，属于空壳公司；从12年协议支付补偿30万，到2014年实际支付款项时间，未有公司资金变动行为，而均通过个人帐户流转，因此默认属于以个人行为。】

5、2014年5月7日原告通过银行转账给被告30万元，不是用于AA公司缴纳的竞拍保证金，而是用于偿还被告于2012年1、2月借给原告的借款。AA公司没有为竞拍d#1地投入任何人力物力。

6、原被告均非本案适格主体，原告起诉也不合法《中华人民共和国公司法》第152条第一款规定，所以原告起诉错误。

总体而言，法院认为“自成立之日起AA公司即为一个独立的民事法律主体，只要公司未出现法律意义上的终止注销，则AA公司依法享有的权利能力无法剥夺。”对其所有的“个人行为”，一驳到底；从而认定属于职务行为，代表公司行权，违背了高管的忠实义务，利益收归公司所有。

 案 情： 2011年6月16日，周某、刘某与李某三人以设立“AA公司”为目的制定《公司章程》。同年6月20日，该三人召开股东会确定：公司不设董事会，刘某为待设立公司的执行董事、法定代表人；公司不设监事会，选举周某为公司监事。聘请公司股东李某为公司经理。执行董事、监事与公司经理的任期均为三年。2011年6月22日，AA公司登记正式成立，公司注册资本为800万元，股东为刘某、周某与李某三人。公司的经营范围为：房地产开发经营，建筑装饰设计、施工，公路、铁路、桥涵、土石方工程、水电安装和园林绿化工程施工，投资咨询。

AA公司成立之初，投入资金开发“顽固塘”项目，即a#1地与a#2地。在对a#1地的开发过程中，根据设计方案向无风镇政府提议“拟建设…商业步行街”的方案，【无风镇政府遂将此方案报至县政府及其相关部门研究讨论。2012年3月23日，研究后决定将无风电影院以协议方式转让给无风镇政府，因电影院的资产属于电影公司所有，故无风镇政府须筹集转让补偿款120万元并缴纳县财政局国有资产处置中心，再由处置中心转给电影公司，用于该公司职工安置。无风镇政府可以对无风电影院相关资产（修步行街需要的资产）依法按程序进行处置。步行街修建完成后（建成后实际上将电影院所占土地一分为二，分别为后来的d#1地与d#2地），无风电影院余下国有资产（d#1地与d#2地）由国资局进行处置，所得的处置金全额返还给无风政府。】

  2012年4月12日，无风镇政府与AA公司签订协议，协议约定AA公司借资120万给无风镇政府，无风镇政府授权AA公司根据步行街的规划建设要求进行建设处理。步行街修建完成后，无风电影院余下国有资产（d#1地与d#2地）由AA公司以120万保底揭牌。被告刘某代表AA公司在该《协议》上签字并加盖了公司公章。协议签订后，AA公司根据该《协议》向无风镇政府汇款120万元。2012年11月18日，无风镇政府财税所开具收据确认收到“暂收无风电影院处置款”120万元。该收据上的日期有明显的改动痕迹，即将“11”月改成了“4月”，（系2012年的4月份到账的，开票的日期为11月18日）。

   2012年年底至2013年年初，AA公司在修建步行街的过程中与电影公司发生矛盾，后经协调，无风镇政府与电影公司签订协议，协议约定由无风镇政府再补偿电影公司30万元（此前已补偿120万元）。无风镇政府与AA公司协商确定该30万元由AA公司代为支付。2013年1月21日，AA公司再向无风镇政府支付30万元，用于补偿电影公司的职工安置工作。2013年11月20日，电影公司向县人民政府与县国资局报告请求先行处置电影院剩余资产d#1地（即本案的争议地块），县政府与国资局对该请求予以支持。同时，不允许d#2地连同d#1地一起进行拍卖处置。

2014年5月7日，原告周某丈夫刘某某向被告刘某汇款30万元。2014年5月22日，被告刘某缴纳竞拍保证金50万元。

2014年5月23日，拍卖公司举行国有建设用地使用权拍卖会，被告刘某以个人名义参加竞拍并与拍卖公司签订合同，以73.8万元的价格竞买到d#1地块的使用权。2014年5月26日，被告刘某补缴拍卖款23.8万元并缴纳拍卖契税29520元。同日，衡东县公证处对拍卖活动及拍卖结果进行公证，公证认为“本次拍卖活动及拍卖结果真实、合法、有效，与本公证书相粘连的《拍卖成交确认书》复印件与原件相符。”2014年5月27日，刘某缴纳各类税费共计19342元。

AA公司其他两位股东认为被告刘某作为公司的执行董事兼法定代表人，其行为违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，侵害了AA公司的合法利益。2014年12月16日，公司股东李某向监事周某发出《提起诉讼申请书》。2015年2月10日，股东周某诉至本院。

   本院对原、被告双方的争议焦点及法律关系作如下认定：

一、原告是否具备适格的诉讼主体资格的问题。

法院认为，根据公司法“看守董事”与“看守监事”的理论原则，及《中华人民共和国公司法》第152条、第54条第一款第（六）项之规定，不设监事会的监事可以依照本法第152条，原告周某是公司的监事、股东（占股33%），为维护公司的合法权益，其自身要求并结合其他股东李某（占股33%）的要求对企业高管（即被告刘某）提起诉讼符合法律的规定。

   二、本案是否存在本属于AA公司的商业机会与同类业务，被告刘某的行为是否利用了职务便利为自己谋取了公司的商业机会或者自营与所任职公司同类的业务。

   （一）依法成立的公司，权利能力始于成立之时，终于公司终止之时。AA公司成立于2011年6月22日，自成立之日起AA公司即为一个独立的民事法律主体，只要公司未出现法律意义上的终止注销，则AA公司依法享有的权利能力无法剥夺。一方面，被告刘某无证据证实AA公司股东存在虚假出资或抽逃出资的行为，实际上AA公司在a#1、a#2地及电影院项目中投入了大量资金；另一方面，即使公司股东存在虚假出资或是抽逃出资的行为，那也系股东的过错，公司并无过错，对外依法应由股东与公司来承担连带责任（即刺破法人面试原则）。

故被告刘某辩称AA公司被虚假、抽逃出资，AA公司为空壳公司，公司成立之初便为逃避债务等等，均不能成为剥夺AA公司权利能力的理由，其立论推断存在逻辑上的错误。作为独立的民事法律主体，AA公司依法有资格享有获取d#1地块的使用、开发、收益等一系列民事权利。

   （二）公司的行为能力是基于公司自己的意思表示，以自己的行为独立取得权利和承担义务。公司的意思能力系通过公司的法人机关（如股东会、董事会、监事会）来形成和表示，公司的行为能力必须借助于公司的代表机关（即法定代表人）来实现，且由公司来承担由此产生的法律后果。首先，AA公司的公司章程中经营范围第一项即为“房地产开发经营”，房地产开发经营的前提是要取得待开发的土地的使用权，本案即取得d#1地的使用权。其次，AA公司与无风镇政府签订协议、不计成本投入巨额资金拆迁电影院及修通贯穿电影院的商业步行街等等行为都体现出来了AA公司的意思表示，即在电影院地块上获取商业机会或者说追求公司的预期利益，这个意思表示也通过了公司的董事会及监事会来形成和表示了，AA公司法定代表人刘某也代表公司在与无风政府的《协议》上签字并加盖公司公章，AA公司签订该协议的目的就是在电影院地块上获取商业机会，谋求公司利益，法定代表人代表公司去实现公司意志的行为，其利益均归公司享有、责任由公司承担。因此，AA公司在d#1地块上存在商业机会。

   （三）为确保公司高管权力的正当行使，防止公司高管放弃、怠于行使权力或者为自己的利益滥用权力，保护公司利益和全体股东的共同利益，从法律上对公司高管的注意义务（勤勉义务或善管注意义务），忠实义务。《中华人民共和国公司法》第149条第一款第（五）项也明确规定，未经股东会同意，企业高管不得利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。被告刘某作为AA公司法定代表人负责公司的经营决策与日常管理，其行为直接关乎公司与公司其他股东的利益。AA公司为获取d#1地块的使用权，在前期电影院的拆迁及修路等工程上付出了巨大成本，被告刘某在关键时期以个人名义与拍卖公司签订合同，欲利用职务便利独吞了公司的商业机会，自营所任职公司的同类业务（即房地产开发），其行为系典型的篡夺公司的商业机会的行为，违背了公司法第148条之忠实与勤勉义务和第149条之禁止性规定。

被告刘某辩称“公司不具备房地产开发的资质，故不能取得d#1地块的使用权”，该辩解意见不能成立：1、被告刘某自身也不具备房地产开发的相关资质；2、公司的经营范围第一项即为房地产开发，即使公司不具备房地产开发的相关资质，也不影响AA公司在取得待开发土地的使用权之后可以寻求具备相关资质的企业合作进行开发、委托具备资质的他人进行开发或是待取得资质后再进行开发。

   三、被告刘某以个人名义参与竞拍并签订相关合同等行为是否属于职务行为，该职务行为是否有效。

   （一）要区分被告刘某以个人名义参与竞拍并签订相关合同所产生的法律效果是归于公司还是其个人，关键在于辨别被告刘某参与竞拍和签订与拍卖有关的合同行为系个人行为还是职务行为。被告刘某作为AA公司的法定代表人，其具有自然人人格和公司法人人格两种人格，容易导致其在行使法人人格时，更多地考虑到了自身的自然人人格。回到本案，AA公司为d#1地的竞买投入了大量资金并做了大量的工作（前期刘某均以公司名义行使权利），而在最后竞拍的程序中，被告刘某为谋取其个人利益，以个人名义签订了竞买合同，将公司的商业机会予以占有，这是典型的法定代表人利用了人格混同的机会侵夺公司利益。【个人行为是一种可以在自己能够完全支配的主观意识下用于表达自己内心活动的具体作为。这种行为不存在复制性，不能够被替代，完全是独一无二的。个人行为充分体现了自己的主体思想，因此也完全要为自己通过这一作为而带来的一连串或者是一系列可能存在的后果（比如可能会出现的问题、存在的隐患、带来的影响等等）负有全部责任。而职务行为则是指根据法律或公司章程的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称，职务行为的后果归公司承担。由于公司法人和法定代表人为同一个人格，为规范公司法定代表人的行为，只要符合以下条件的个人行为应当被认为是公司行为：1、法定代表人的行为须是公司的经营活动或者是被认为是公司的经营活动；2、行为在客观上须被认为属于执行职务；3、该行为与公司职务有关联。如果同时符合以上的三种情况，就属于公司的行为，即法定代表人行使代表权。】

本院认为：1、被告刘某虽以其个人名义在竞买到d#1地，但若刘某拒不履行拍卖合同的义务所产生的责任则很可能归于AA公司来承担，善意第三人（即拍卖公司）引用《中华人民共和国合同法》第50条之规定来要求AA公司履行拍卖合同的义务并无不当。因此被告刘某的该行为是可以由AA公司来复制替代的，其并非独一无二的，且出现问题之后的责任系可转嫁于公司的。2、要看被告刘某的行为是个人行为还是职务行为，需连贯起来考虑，而不能仅考虑其单次行为（即竞拍行为）。本案中，AA公司为取得d#1地的使用权，公司曾与无风政府、电影公司等单位签订了多个合同，投入了大量的资金用于电影院的拆迁与安置及修建基础设施等等，其目的就为取得电影院地块的使用权（即d#1和d#2地），且前期为这些民事行为时被告刘某均系以公司名义，仅在此次竞买活动中，被告刘某以个人名义与拍卖公司签订合同。综上，为实现法律公平正义之精神，本院依法推定刘某的此次竞买行为系代表AA公司来行使职权的，与刘某在AA公司的职务具有关联，该行为是一种职务行为或称之为公司的经营行为。

   （二）公司法人是有着独立人格权和独立财产权的法律实体。【公司的人格是指公司在法律上独立享受权利和承担义务的主体资格，简言之，公司是法律权利和义务人格化的主体，为法律意义上的人。法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法律实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其唯一法定代表人，如公司为董事长或执行董事，公司法定代表人与公司在内部关系上是一种劳动合同关系；在对外关系上，法定代表人对外以公司名义进行民事活动时，其与公司之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，不另需公司的授权委托书。法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。并且，公司法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。被告刘某违反公司法禁止性规定的行为也是一种越权行为，因为该规定为一种管理性规定（需经股东会同意而未经同意），所以违反该规定并不当然导致行为无效。相反，该行为应认为有效。一方面，公司法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人；另一方面，该行为也没有违反了效力性强制规定或限制经营、特许经营、行政法规禁止经营规定；最后，被告刘某也没有存在其他导致无效的情形。因此，被告刘某与拍卖公司签订的《拍卖合同》、与国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》都是有效的，只是两合同所产生的法律效果应归AA公司承担，两合同项下的标的物“原衡东县无风电影院d1#地块940.7㎡”的国有建设用地使用权应当归第三人AA公司所有。

   综上所述，本院认为被告刘某参与竞拍及签订与拍卖有关的一系列合同的行为均系一种职务行为，该行为是有效的，所签订的合同权利与义务之效力归AA公司，竞拍标的物的使用权归AA公司享有。原告要求责令第三人顺昌拍卖有限公司及国土局为AA公司办理竞卖取得原衡东县电影院d#1地块的国有建设使用权产权过户有关手续的诉讼请求没有法律依据，第三人拍卖公司与国土局均系善意第三人，其无法辨别被告刘某的行为系代表AA公司还是代表其个人而为，且整个拍卖程序也合法，因此，对原告的此项诉讼请求本院依法予以驳回。AA公司可在本判决书生效之后，再去相关部门办理过户登记手续。被告辩称“原告改动其所提供证据5与证据7的部分内容，其改动行为构成恶意伪造证据或构成诉讼欺诈”，经调查，本院认为以上证据细微的改动不影响该证据证明相关客观事实的证明力，且改动的时间均在出票当时，非为起诉而恶意改动，故不构成诉讼欺诈。