广东省中山市第一人民法院

民事判决书

（2008）中法民一初字第31号

原告：中山市XX建筑工程有限公司，住所地：中山市石岐区XX

诉讼代理人：梁X权，住中山市阜沙镇XX，

诉讼代理人：梁XX，住中山市神湾镇XX，

被告：浙江省东阳市XX建筑工程公司，住所地：浙江省东阳市XX

被告：浙江省东阳市XX建筑工程公司中山分公司，住所地：中山市东区XX

上述两被告的诉讼代理人：邓春池，唐文胜，系广东中亿律师事务所律师、助理

被告：中山市东融开发有限公司，住所：中山市东区博爱五路XX

诉讼代理人：陆XX，系该公司董事长助理，

诉讼代理人：吴XX，系该公司法专员。

原告中山市XX建筑工程有限公司（ 以下简称XX建筑公司）诉被告浙江省东阳市XX建筑工程公司（以下简称东阳X建）、被告浙江省东阳市XX建筑工程公司中山市分公司（以下简称东阳X建中山分公司）、中山市东X开发有限公司（以下简称东X公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2008年3月3日受理后，依法由审判员冯穗波独任审判，后组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告XX建筑公司的诉讼代理人梁X权、梁XX，被告东阳X建、东阳X建中山分公司的共同诉讼代理人邓春池、唐文胜，被告东X公司诉讼代理人吴XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告XX建筑公司诉称：东阳X建中山分公司于2007年10月5日与我公司签订一份《基础（桩）工程施工承包合同》，约定由东阳X建中山分公司承建的东X公司开发的“精英雅筑”住宅楼工程中压桩基础工程分包约我公司承建，工程总价暂定60万元，直径500管桩，单价190元/米，桩机进场费15000元，该施工合同第十五条第（2）款约定付款方式，XX建筑公司进场后东阳X建中山市分公司付10万元，余款在工程完成后60天付清。XX建筑公司于2007年10月24日进场，施工试桩成功，入土深度16.9米，各参与单位在施工工艺试验记录表上签名同意施工，工程于10月30日完成并交付使用。东阳X建中山分公司在工程完成后一直未有支付分文，XX建筑公司多次支付，均被拒绝，我公司于2008年1月8日向东X公司发函明确告知东阳X建中山分公司未有付款，我公司有权行使代位权请求支付，该函明确总欠款为524784.25元，。东阳X建中山分公司在合同约定的时间内没有履行付款责任，严重违约，为此，原告诉至法院，请求判令：1、东阳X建中山分公司立即支付其拖欠XX建筑公司的压桩工程款524784.25元及利息,、罚金，其中10万元从2007年10月30日起至12月30日止，利息按千分之六点三计算，罚金按每日千分之一计算，共计7260元。其中524784.25元从2008年1月1日至2月1日暂计38099.4.，直至清偿完毕时止，东阳X建对上述款项承担连带责任；2、东X公司在拖欠工程款524784.25元及利息、罚金范围内与东阳X建、东阳X建中山分公司对XX建筑公司承担连带责任；3、三被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告XX建筑公司增加诉讼请求，要求判决原告XX建筑公司对被告东X公司开发的位于中山市交警支队背后的“精英雅筑”商住楼土地及附属物享有俦受偿权。

原告XX建筑公司就其诉讼请求在举证期间内提交的主要证据有：1、《基础（桩）工程施工承包合同》；2、《桩施工工艺试验记录表》；3、《桩施工记录表》；4、《结算书》；5、XX建筑公司发给东X公司的《函》；7、图纸两份；8、设计变更通知单两份；9、东阳X建中山分公司收取基础公司提交桩基础工程竣工验收资料的收条。

被告东阳X建中山分公司、东阳X建辩称：1、我方未能支付工程款的责任完全在发包人东X公司。我方自2007年11月1日承接东X公司和工程进场施工以来，已经垫资数百万元，但东X公司未支付任何材料款、工程进度款给东X建中山分公司，导致我方无法向XX建筑公司付款。2、本案的债务已转移至东X公司，我方不应作为本案的被告。由于我方对东X公司享有债权，为此，我方特意书面确认由XX建筑公司向东X公司收款，XX建筑公司也同意向东X公司追讨并已向东X公司正式发函。根据《中华人民共和国合同法》第84条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第28条之规定，XX建筑公司应当以东X公司作为本案被告，只有当东X公司对XX建筑公司的请求权提出辩的，人民法院可以将我方列为第三人。因此，本案中XX建筑公司的工程款应当由东X公司支付，我方不应作为被告，也不应对XX建筑公司的工程款承担支付的责任。3、由于原告施工的工程达不到设计要求，由此产生的第二次检测的费用应由原告承担。4、合同中约定的逾期付款利息已足以填补XX建筑公司的损失，XX建筑公司要求我方支付罚金没有法律上的依据，我方不应再支付罚金。如果罚金的性质发球违约金，合同约定的标准也过分偏高了，应予调低。

被告东阳X建中山分公司、东阳X建就其辩解在举证期限内提交的主要证据有：1、《解除施工合同协议书》；2、《收条》；3、《工程联系单》；4、〈委托书〉。

被告东X公司辩称：我公司还有约50万元工程款没付给东阳X建中山分公司，等待东阳X建中山分公司按约定为我公司办理好规划证、施工许可证等证件的相关手续后，我公司同意支付这50万元给原告，对超过部分我公司不同意承担。

被告东X公司就其辩解在举证期限内向本院提交的主要证据有：1、〈广东省建设工程施工合同〉；2、〈中山市大东裕国际公寓工程施工合同补充协议〉；3、中地办【2007】153号批复文件；4、〈基桩竖向抗压静载试验检测报告〉2份、〈基桩反射波法试验检测报告〉1份；5、2007年12月12〈设计变更通知书〉；6、2007年12月4日及12月24日〈关于精英雅筑工程基础桩验检测专题会议〉记录；7、〈施工组织设计（方案）报审表〉；8、〈建设工程质量整改通知单〉；9、〈产品合格证〉；10、施工工人证件；11、〈协议书〉、〈委托书〉、〈收条〉；12、〈付款付款凭证〉3份。

经审理查明：2007年8月18日，东Ｘ公司与东阳Ｘ建公司签订一份〈广东省建设工程施工合同〉。此日，双方另签订一份〈中山市大东裕国际公寓工程施工合同补充协议〉。双方约定：东X公司将中山市大东裕国际公寓（后改名为精英雅筑）工程发包给东阳X建，工程实行大包干，工程款实行分期付款，其中第一期款110万元应在东阳X建完成桩基础及地下室人防工程时支付。

2007年10月5日，东阳X建中山分公司与XX建筑公司签订了一份《基础（桩）工程施工承包合同》，合同以东阳X建中山分公司为甲方，以XX建筑公司为乙方，约定：甲方将其承包的位于中山市博爱五路市检测中心背后的“精英雅筑”住宅楼的直径500*125MMA型预制管桩（液压）工程发包给乙方，由羽以包工、包料、包安全、包文明施工的形式承包；根据甲方提供的地质资料或设计图纸提供的数据，桩长暂定为18M，工程量及单价暂定为直径400的管桩4条，约72米，直径500的管桩179条，约3222米；桩长计算以施打入土深度结算，直径400的管桩的工料单价为每米110元，直径500的管桩的工料单价为每米190元，送桩部分按每米95元计算，工程总造价暂定为60万元，按实际完成工程量结算为准；桩机进场费15000元，水电费及工程水费由甲方（东阳X建中山分公司）负责；桩合格与否，以质栓部门的检测报告为准，检测费用由甲方负责；根据钻探资料显示及图纸设计要求，说明该工程桩深度较浅，说明产生的摩擦端承力较小，又因该工程在城区，不宜锤击施工，而设计师采用静力压桩施工工艺，所用吨位偏高，该施工工艺承载力有一定缺陷，就是未能将最浅的桩产生最大的承载力，故桩的使用承载力应以中山市建设工程质量检测中心监测点得出的结果作为依据参照使用吨位；在乙方桩进场后，甲方应付10万元，余款在“工程完成后甲方将基础承台完成至±00”，“即贰个月内（60）天付清所有工程款给乙方”，如工程完成60日内逾期不付款，致使乙方提起诉讼的，由此产生的一切费用由甲方承担；如甲方不按照约定支付工程结算款，则从合同约定的付款之日起按照银行逾期货款利率向乙方支付拖欠款额的利息，月息按照千分之六点三计算，并承担每日万分之十的罚金。

在合同签订后，XX建筑公司于2007年10月24日进场进行试桩施工。根据试桩的结果，该工程的设计单位于2007年10月29日发出设计变更通知单，将该工程的静压桩施工终压什改为4800KN。全部打桩工程于2007年10月30日完成。由于桩基静载检验结果没有达到设计要求，静载检验3条桩的极限承载力分别为4800KN、4320KN、3960KN，扩大检测范围增加2条静载试验，试验结果极限承载力分别为4400KN、3960KN，仍未达到设计要求。根据上述数据，经建设单位、施工单位、监理、设计、质监等单位研究讨论，一致决定按照静载检验的最低值3840KN进行复核，经检测，XX建筑公司完成的桩基础工程达到该要求。2008年1月5日，东阳X建中山分公司与XX建筑公司进行了工程结算，双方确认工程总价524784.25元，并在《打桩工程结算表》上签名盖章予以确认。2008年1月15日，东阳X建出具一份委托书，委托东阳X建分公司全面履行与东X公司签订的精英雅筑工程合同中的一切权利义务，授予胡XX、卢XX负责合同及协议的签订、放弃、履行是，办理该项目的财务结算和收取全部工程款项及支配权限，赵XX负责安全生产管理，办理预算及竣工验收。

在上述打桩工程结算后，东阳X建中山分公司一直没有支付分文工程款给XX建筑公司，XX建筑公司多次催告要求支付工程款未果，遂于2008年3月3日诉至本院，主张前述实体权利。2008年3月18日，东X公司发出一份《工程联系单》给东阳X建、东阳X建中山分公司，确认该公司已于2008年3月11日收到了东阳X建中山分公司发给其的关于解除“精英雅筑”工程承建合同的函，由于对方违反双方签订的施工合同并已停工，因此东X公司同意解除双方的合同，对已完成的工程进行结算，并对已完成的桩基础工程、地下室部分、承台、底板、核心筒验收，完善有关验收所需的各项手续，同时要求东阳X建、东阳X建中山分公司协助将工程相关手续移交给东X公司。2008年4月12日，东阳X建中山分公司出具一份委托书，委托XX建筑公司的梁XX洽谈收取“精英雅筑”工程的打桩工程款524784.25元，并同意该款在东X公司与东阳我公司结算时扣取。

2008年5月23日，东X公司、东阳X建中山分公司和案外人赵XX签订一份〈解除施工合同协议书〉，该协议书以东X公司为甲方，东阳X建中山分公司为乙方，赵XX为丙方（一程实际施工人），约定：甲乙双方自愿解除2007年8月签订的〈广东省建设工程施工合同〉及该合同的补充协议；三方确认已完成工程的工程款总额为3438000元，该工程款为含税价，其中税费由乙方承担，丙方实收3438000元，减去已预付的1129766.62元，尚余2308233.88元需要支付；在本协议签订后，由甲方预付工程款80万元，其中20万元直接支付给丙方,丙方应在劳动部门的监督下支付给工人作为工资，剩余60万元在甲方的监督下支付给材料商，由乙方、丙方共同出具，并将工程的结算清单交给甲方；该工程遗留的工程施工质量问题以中山市建筑工程质量监督站出具的工程整改为依据，乙方、丙方应按照该站的要求在本协议签订15日内整改完毕，并达到合格，产生的费用由乙方、丙方共同承担；在工程所有的问题赖以完毕后3日内，由乙方、丙方提供工程验收所需的全部资料给中山市式程质量监督站，由由和监理公司协助和监督，按照中山市建筑工程质量监督站的标准进行验收；“精英雅筑”的全部工程经过质监部门验收合格后，乙方、丙方将与该工程有关的全部工程资料、验收合格的相关资料和退场资料移交给甲方，甲方即付乙方剩余工程款1508233.38元，该款在三方协商的同一地点、时间，由乙方交付全额的发票给甲方,甲方将该款支付给乙方丙方,乙方,丙方应通知材料商至场,该款在甲方的监督下由乙方、丙方支付给材料商，甲方凭乙方、丙方确认的复印件留底；在支付完上述款项后，乙方、丙方与甲方无关；本协议完全履行后，三方互不追究责任。

东X公司在第二次庭审时提出，在2008年5月23日签订〈解除施工合同协议书〉后，其已支付给东阳X建中山分公司1800161.01元，仅余下508072.37元未支付，并提供了有关单据。东阳X建中山分公司对东X公司于2008年7月30日直接支付给赵XX的借款1万元不予确认，理由是该款发球赵XX的个人借款，未经过东阳X建中山分公司确认，对于余下1790161.01元的单据均无异议。

另查：2007年12月31日，中国人民银行公布的同期1年期（含1年）的贷款为年利率7.47%。

本院认为：东阳X建中山分公司与XX建筑公司于2007年10月5日签订的〈基础（桩）工程施工承包合同〉系双方当事人的的意思表示,不违反当时的国家禁止性法律规定，应认定为有效合同。在签订合同后，XX建筑公司已按约完成了约定的打桩工程，东阳X建中山分公司也于2008年1月5日与XX建筑公司进行了工程处，双方确认工程总价款为524784.25元，并在〈打桩工程结算表〉上签名盖章予以确认。根据双方在〈基础（桩）工程施工承包合同〉中的约定，东阳X建中山公公司应在工程完成之日起60日内付清全部工程款，如不按照约定支付工程结算款，则从合同约定的付款之日起按照银行逾期贷款利率向乙方支付拖欠款额的利息，月息按照千分之六点三计算，并承担每日万分之十的罚金。由于东阳X建中山分公司未能按约如期支付工程款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。XX建筑公司起诉基复印件工程款524784.25元理据充分，本院予以支持。由于XX建筑公司进场施工后，东阳X建中山分公司并未按约支付首期工程款10万元，而XX建筑公司继续履行该合同，没有证据证明XX建筑公司书面提出了异议，应认定XX建筑公司以其实际行动同意对首期工程款的支付的期限进行了变更，将全部工程款支付的期限确定在完工之日起60日内。双方约定的逾期付款利息及罚金的性质为逾期付款的违约金，每日的逾期付款利息及罚金的标准约为万分之十二点一，东阳X建中山分公司提出该标准明显高于XX建筑公司的实际损失，要求予以调低。由于东阳X建中山分公司迟延履行的是金钱给付义务，没有证据证明XX建筑公司除了利息方面的损失之外还存在其他损失，本院参照2007年12月31日（逾期付款的次日）中国人民银行公布的同期1年期（含1年）的贷款利率（年利率7.47%）来计算XX建筑公司的损失。由于双方约定的逾期付款违约金的标准明显高于XX建筑公司的损失，本院根据东阳X建中山分公司的申请，对该标准予以调低。具体调低的标准则参照最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉第十六条的规定，违约金应调低至年利率9.71%（计算公式为：7.47%*1.3=9.71%）,对超出该标准的关于违约金的诉讼请求部分本院不予支持.由于东阳X建中山分公司发球东阳X建的分支机构,已单独领取营业执照,但不具备独立法人资格，其以自身财产对XX建筑公司承担民事责任，东阳X建应对东阳X中山分公司不能清偿部分负补充清偿责任。

东阳X建中山分公司提出，其已将拥有的524784.25元一程款的债权转让给了XX建筑公司.从东阳X建中山分公司2008年4月12日出具给XX建筑公司的委托书的内容来看，该委托书只是委托XX建筑公司的梁XX浅谈收取“精英雅筑”工程的打桩工程款524784.25元，并同意该款在东X公司与东阳公司结算时，该行为只是指示债务人东X公司向第三方XX建筑公司履行债务，委托书中并没有转让债权的意思表示，XX建筑公司也没有与东阳X建中山分公司达成债权转让地协议，故本院对东阳X建中山分公司该项主张不予采住信。

本案中，东X公司同意在未付清给东阳X建中山分公司、东阳X建的工程款的范围内承担责任，其认为在2008年5月23签订《解除施工合同协议书》后，其已支付给东阳X建中山分公司1800161.01元，只有508072.37元工程款尚未支付。东阳X建中山分公司对东X公司于2008年7月30日直接支付给赵XX的借款1万元不予确认，理由是该款属于赵XX的个人借款，未经过东阳X建中山分公司确认，对于余下1790161.01元的单据均无异议。〈解除施工合同协议书〉中明确约定，支付给赵XX的款项应经过东阳X建中山分公司的认可，由于该笔赵XX以个人名义的借款1万元未经过东阳X建中山分公司的认可，不能满足〈解除施工合同协议书〉中约定的付款条件，东X公司于2008年7月30日直接支付给赵XX的借款1万元不能折抵工程款，对此东X公司要以另行向赵XX主张权利。因此，本院认定东X公司有518072.37元工程款尚未支付给东阳X建中山分公司、东阳X建、其应在该金额范围对XX建筑公司承担责任。

对于XX建筑公司要求对被告东X公司开发的位于中山市交警支队背后的“精英雅筑”商住楼土地及附属物享有优先受偿权的问题。由于仅有总承包方才对建筑物享有建筑工程价款的优先受偿权，分包人和转包人并不享有有关权利，而XX建筑公司仅系“精英雅筑”商住楼工程的分包人，而非总承包方，对“精英雅筑”商住楼并不享有建筑工程价款的优先受偿权，故本院对XX建筑公司的该项诉讼请求予以驳回。

东阳X建中山分公司、东阳X建提出，由于XX公司施工的工程达不到设计要求，由此产生的第二次检测的费用应由原告承担，但其对此并未提出反诉，故本院对其该项请求不作审查。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：

一、被告浙江省东阳市第X建筑工程公司中山分公司应在本判决生效之日起5日内向原告中山市XX建筑工程公司支付工程款524784.25元及逾期付款违约金（按照尚欠工程款的数额，以每年9.71%的标准计算,从2007年12月31日计至本院确定的履行债务的期限），被告浙江省东阳市第X建筑工程公司应对上述债务负补充清偿责任。

二、被告中山市东X开发有限公司应在518072.37元范围内对上项所列债务承担连带清偿责任。

三、驳回原告中山市XX建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果各被告未按本判决期间向原告中山市XX建筑工程有限公司履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9500元（原告中山市XX建筑工程有限公司已预交），由被告浙江省东阳市第X建筑工程公司中山分公司，浙江省东阳市第X建筑工程有限公司负担，该款应在本判决生效之日起5日内向本院缴纳。

如不服本判决，应于本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中山市中级人民法院。

                                         审  判  长：冯穂波

                                         代理审判员：温文陆

                                         人民陪审员： 曾 璇

                                         二00八年十一月十四日

本件与原件核对无异

                                         书记员：钟劲松