全国[切换]
热门城市 ABCDE FGHJ KLMNP QRSTW XYZ
法律快车首页 免费法律咨询 律师加盟热线 : 400-678-1488
您所在的位置:法律快车 > 武汉律师 > 孙思琦律师主页 > 亲办案例 > 案例详情
律师信息
  • 姓名 : 孙思琦律师
  • 电话 : 166-2099-1026
  • 职务 :
  • 机构 : 湖北尊而光律师事务所
  • 证号 : 14201201211511159
  • 邮箱 : 41907653@qq.com
  • 地址 : 湖北省武汉市江汉区武广写字楼3909室
法律快车

微信扫一扫关注法律快车

|新型劳动关系的认定——以网络主播与直播平台为例
作者:孙思琦发布时间:2019-01-24 来源:浏览量:0


编者按:近年来网络直播兴起,开启了全民直播的时代,捧红了大批草根。网络主播也成为了名利双高的职业,受到年轻人的追捧。那么,从劳动法的角度而言,网络主播和直播平台之间到底属于何种关系,是否构成劳动关系呢?本文将以案例入手加以解读。


作者丨许文燕律师 上海保华律师事务所

来源丨劳动雇佣与合规(HR_Compliance

本文经授权转载自上海保华律师事务所许文燕律师的个人微信订阅号。

                                 

                                        

2016年是中国网络直播的元年,开启了全民直播的时代,捧红了大批草根。网络主播也成为了名利双高的职业,受到年轻人的追捧。国内校招平台梧桐果发布的《95后毕业生就业现状调查》显示,95后青睐的新兴职业均为互联网相关的行业,其中35.32%的人渴望当主播/网红,位居榜首。


那么,从劳动法的角度而言,网络主播和直播平台之间到底属于何种关系,是否构成劳动关系呢?


从笔者查找到的案例来看,网络主播与直播平台之间主要通过两种方式建立关系。第一种是签订劳动合同,这种情况下,网络主播与直播平台建立劳动关系的意思表示明确,在存在实际用工的前提下,双方会被认定为劳动关系;第二种是签订合作协议,这种情况下,双方建立的究竟是劳动关系还是劳务或合作关系,存在争议,不能一概而论。今天我们要讨论的是第二种情况。

 

案 例 1

2015年12月7日,贺某与A公司签订了《XX直播主播独家合作协议》,主要约定如下:

贺某与A公司直播平台合作,将XX直播平台作为互联网直播独家分享平台,直播内容为【地下城与勇士】,合作期限为3年;

贺某通过直播节目分享,获取用户赠送的虚拟道具,按照A公司制定的兑换规则,获得收益,具体分成比例及兑换规则以A公司官网发布为准

若贺某每月直播天数不少于15天,且月日均直播人次在3,000人以上,则当月直播时长在80小时以上(含80小时),将获得人民币7,000元;


贺某未经A公司书面同意不得在任何其他第三方互联网平台上进行直播分享;不得为A公司指定或者认可的范围以外的游戏进行直播、视频发布及解说,不得以非A公司认可名义进行直播、视频发布及解说;非经A公司事先书面同意不得出现任何非A公司的产品介绍等;不得承接任何竞争平台的任何商业活动,也不得将协议期内上传至A公司XX直播平台上的视频直接或者通过第三方上传到竞争平台。


2017年5月31日,贺某向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认双方于2015年12月7日至2016年1月31日期间存在劳动关系,并要求A公司支付其未签订劳动合同期间的二倍工资差额14,000元。该仲裁委员会以贺某的请求事项超过仲裁申请时效为由作出不予受理决定。贺某不服该决定,诉至法院。


一审法院认为,贺某与A公司之间不符合建立劳动关系的本质要件,应属平等民事主体间的合同关系,故对贺某要求确认与A公司之间劳动关系并要求A公司支付未签订劳动合同期间二倍工资差额的诉讼请求,不予支持。贺某不服判决,上诉至上海市第二中级人民法院。

 

法院观点:

二审法院认为,劳动关系系具有人身关系和财产关系性质,兼有平等关系系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立,劳动者应当听从用人单位的指挥,将劳动力的支配权交给用人单位,接受用人单位的管理,服从其工作时间、任务等安排,遵守其规章制度。


本案中,贺某与A公司并无建立劳动关系的合意,双方签订《XX直播主播独家合作协议》,协议中明确了双方合作的权利义务。根据协议内容和贺某的工作实际情况来看,贺某的工作时间、工作地点、工作内容均符合网络直播的行业特性。贺某与A公司之间的关系松散,其工作的形式及双方间利益分配的方式亦有别于普通劳动关系,故本院难以确认双方之间存在劳动法律意义上的劳动关系。最终,二审法院驳回了贺某的上诉请求,维持原判。

 

案 例 2

2017年4月14日,杜某与B公司签订为期三年的《主播独家合作协议》,主要约定如下:

杜某为B公司独家签约的网络主播,B公司为杜某作为B公司独家签约的网络主播提供物质条件支持;

杜某同意根据B公司的要求,在XX平台上进行直播活动,杜某了解并遵守XX平台以及B公司对主播活动的相关要求及准则;


杜某待遇由底薪和提成构成,具体根据杜某每月表现进行确定:底薪3000元+提成:表现;B公司不负责为杜某交纳任何社会保险;B公司仅须按本协议约定向杜某支付待遇外,无须向杜某支付其他任何费用和福利;


杜某每日直播时间不得少于5小时,如有特殊情况,可提前向B公司请假,经双方确认的直播时间,非因B公司原因不得缺席,否则视为杜某违约;

杜某必须服从B公司管理及安排,不得主播B公司指定范围以外的内容,不得以非B公司认可的名义进行网络主播,并有义务为B公司提供的平台发展出谋划策,维护声誉与利益;


如杜某擅自终止、解除本协议,或以实际行为不履行本协议的,视为杜某违约,需赔偿B公司为培养杜某支出的相关费用以及该费用的百分之五十作为违约金;


双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系,乙方不受甲方公司制度的约束,甲方除向乙方支付本协议约定的费用外,不向乙方支付其他任何费用。


上述协议签订后,杜某在B公司处工作了一个多月,期间领取了一个月的工资,其后即自行离开。B公司以杜某违约为由向徐州市泉山区人民法院提起诉讼,要求杜某支付B公司损失及违约金共计200000元。

 

法院观点:

法院认为,杜某和B公司签订的《主播独家合作协议》虽名为合作协议,但根据该协议约定的内容,具备用人单位的名称、住所和法定代表人,劳动者的姓名、地址和居民身份证,以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动合同应当具备的主要条款,故法院认为双方签订的协议应当认定为劳动合同,因履行该协议发生的争议应为劳动争议。


根据有关法律规定,劳动争议发生后,当事人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以向法院提起诉讼,即对劳动争议先行申请仲裁是向法院起诉的前置程序。由于本案B公司未就涉案纠纷先行进行劳动争议仲裁这一前置程序,其径行起诉至法院不符合法律规定,依法应驳回其起诉。

 

律师简评:

劳动关系与劳务关系/合作关系最本质的区别在于,前者兼有平等性和人身隶属性,劳动者与用人单位之间具有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身依附关系,而后者是建立在平等主体之间的,因而不受劳动法调整,适用民法通则和合同法的相关规定。如果没有身份上的隶属关系,劳动者可能只是独立承包人,这种人员在英美劳动法上往往被称为自雇人员,不属“雇员”。


确定身份上的隶属关系,劳动法学界以“控制标准论”为通说。“控制论”的主要理论是,雇员必须服从雇主,遵守雇主的劳动纪律和规章制度,雇主有权监督雇员的工作。如果某人签约作某一特定工作,自行提供工作设备,完全自行决定,或不必遵守有关工作细节的指令,则该人通常是独立承包人,而不是雇员。同时还可以考虑履行其职责时是否承担任何风险。


后来劳动法学界又出现了“组织标准论”来判定双方是否存在劳动关系。“组织标准论”的主要理论是,如果一个人的工作是单位业务的组成部分时,可以认定双方形成雇佣关系。如果该工作不是用人单位业务组成部分的,则双方不是雇佣关系。例如,没有文员,一个公司的业务是无法进行的,则该文员的工作是单位的组成部分,该文员是公司的雇员。


原劳动部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(“《通知》”),将上述两个理论结合起来,确定了判定劳动关系的几个要素。该《通知》规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

 

《通知》同时规定,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。


目前的司法实践中,法官在审理“互联网+”下新型劳动关系的有关案件中,依然会运用上述劳动法理论和法律规定确定的劳动关系判定原则。上述案例2中,虽然双方签署的文件名为“合作协议”,甚至约定双方不存在劳动关系,但是该合作协议具备了劳动合同的主要必备条款,尤其是约定杜某的待遇由底薪和提成构成,根据杜某的表现确定,对杜某的直播时间也有严格的要求,同时规定杜某必须服从公司的管理及安排,杜某也实际上领取了一个月的工资,这些都体现了管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的人身隶属性,因而双方的合作协议被认定为劳动合同,即确认双方建立了劳动关系。


而案例1中,双方的关系是松散的,贺某对于直播活动除了遵守“独家主播”的基本要求外,在其他方面拥有充分的自由度,其收益主要来源于用户打赏,对于直播时间的约定也是激励性的,而非强制性的,因而双方没有形成明显的人身隶属关系,不符合劳动关系的本质特征。


如果直播平台与网络主播表面上签署的是合作协议,而实质上具有劳动关系的特征,那么网络主播除了可以要求确认存在劳动关系外,还可以同时主张未签劳动合同二倍工资差额,以及要求直播平台承担用人单位基于劳动关系应当承担的其他责任与义务,例如补缴社保、支付加班费、解雇保护等。


因此,直播平台需要认真考虑与网络主播之间的关系。如果网络主播的实际工作形式及利益分配等体现了双方的人身隶属性,本质上属于劳动关系,那么直播平台还是应当与网络主播依法签订劳动合同,而不是试图通过签署合作协议规避用人单位在劳动法项下的责任,否则一旦发生争议,直播平台可能要付出更多的代价。


如果直播平台希望与网络主播之间建立合作关系,那么,一方面需要小心设计协议条款,避免与劳动合同混淆,避免出现体现劳动关系特征的条款;另一方面,在协议履行的过程中,应当尽量避免对网络主播的劳动过程进行具体的管理、监督与指挥,而应限于网络直播的基本行业要求(例如“独家主播”),给予网络主播较高的自由度,以松散的方式进行合作。


所谓万变不离其宗,以上关于劳动关系的认定原则同样适用于“互联网+”下的其他新型社会关系,如网约车司机和网约车平台、快递员与快递平台、网上预约的私人厨师、美容师与服务平台之间的关系。平台企业在处理新型社会关系的过程中,既要进行与新的经济形式相适应的有益尝试与探索,也应当谨记劳动关系的本质特征,防范法律风险。


当然,面对日新月异的共享经济,立法与司法实践关于劳动关系的认定规则,将来是否会发生变化,也未可知。


这个文章摘自网络如有侵权请联系删除

注:以上内容由孙思琦律师提供,若您案情紧急,法律快车建议您致电孙思琦律师咨询。
服务地区:湖北 - 武汉
手机:166-2099-1026(接听时间:07:00-22:00)
非接听服务时限内请:在线短信咨询