购买作案工具后在吃饭前被抓是犯罪预备，而不是犯罪未遂

    一、案情简介。2013年7月14日，被告人梁某、马某在阳新县某镇姜某家打牌赢钱后中途离场，牌友刘某对其不满。次日下午，刘某以打牌输了钱为由，马某某、刘某几个人殴打了被告人梁某、马某。当晚梁某邀请马某及被告人姜某等人商量此事。决定与马某某、刘某斗殴以挽回面子，具体的由梁某和马某出资并负责后勤，姜某等人负责邀约人。回时，梁某由电话通知对方次日下午的斗殴地址。同年7月16日下午，梁某等人购买木棍、白手套等作案工具在阳新县某镇的酒店设宴招待前来帮助斗殴的成员，姜某等人邀约的其他青年也纷纷赶到该酒店，而在被告梁某等50余人准备吃饭时，因群众报警后被公安民警抓获。

    二、委托过程。该案在一审中梁某、马某、姜某等被告人未请辩护律师，一审法院以被告梁某犯聚众斗殴罪未遂判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以被告人马某犯聚众斗殴（未遂），判处有期徒刑一年二个月；以被告人姜某犯聚众斗殴（未遂）判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。因梁某和姜某都被缓刑，唯独马某未被判缓刑。梁某、姜某服判未上诉，被告人马某不服认为量刑过重，经村民推荐聘请我担任二审辩护律师。

    三、案情分析。我接受委托后，先向被告人马某的父亲及村民了解了有关案情情况，后通过会见被告人马某、查阅复印有关案件材料后，认为一审法院判决有二个明显错误之处：一、该案应属于聚众斗殴罪的犯罪预备，而不是犯罪未遂；二、被告人马某虽然以前被劳动教养一年三个月，但依照我国刑法的有关规定不属于有前科的情形，也不是累犯，而一审法院在量刑时对马某从重处罚是错误的。

    四、辩护和判决。在二审庭审中公诉人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回上诉维持原判。作为辩护人，为了维护法律的尊严和上诉人马某的合法权益，我在法庭中有理有节发表了以下辩护意见：一、本案的发生纯属是对方马某某、刘某以打牌输了钱为由，故意殴打上诉人马某等人引起的，对方过错在先，依照法律规定可以对马某从轻、减轻处罚。二、依照我国刑法有关规定，本案属于聚众斗殴预备，而不是未遂，依法可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。三、上诉人马某系从犯，如实供述所参与的犯罪行为，且当庭认罪，依法具有法定、酌定从轻、减轻或免除处罚的情节。四、鉴于上诉人马某在本案被告中所处的地位及其所起的作用，应当在判决有期徒刑时与其他被告一样，同时宣告缓刑。五、上诉人马某虽然被劳动教养过一年三个月，但依法不得对他进行从重处罚。二审法院经过合议庭合议后，认为我的辩护意见有事实依据和法律依据，被采纳后依法对该案进行改判，认定该案属于聚众斗殴预备，并改判有期徒刑一年二个月，缓刑二年，判决书送达后马某被立即释放。此案不仅受到了上诉人的马某及其亲属的好评，也得到二审法官的高度评价。