国有企业劳动争议纠纷代理意见

尊敬的审判长及合议庭全体成员：

浙江泰杭律师事务所接受刘xx委托，指派本所李庆海律师作为刘xx与被告劳动争议纠纷一案的委托代理人，根据相关法律规定结合本案事实，现发表以下代理意见，望合议庭予以采纳：

本案的争议焦点：

一、被告与第三人是否具有关联关系。这里既然提到关联关系，我们看看公司法的规定第二百一十七条　本法下列用语的含义：四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。那如何判定关联关系呢？

1、一方直接或间接持有另一方的股份总和；

2、一方半数以上的高级管理人员 （包括董事会成员和经理，下同）或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员是由另一方委派，或者双方半数以上的高级管理人员或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第三方委派。《有第三人提供的证据》

3、一方半数以上的高级管理人员同时担任另一方的高级管理人员，或者一方至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员。

4、一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制，或者双方在利益上具有相关联的其他关系。

结合本案的事实，可以从以下几个方面来证实被告和第三人具有关联关系：

一、被告提交的第三人公司章程，其中第2页第十一条：本企业设经理一人，副经理一至二人，经理是企业法定代表人。经理由主管单位被告任免。

二、第三人工商注册基本信息、营业执照，显示由被告投资设立。

三、被告提交的第三人变更登记情况表，其组织机构变更前后的董事、监事等高级管理人员大部分几乎全部都在被告处担任高级管理人员。

四、原告提交的2012年1月18日被告及其关联企业（包含本案第三人）会议文件，被告及第三人在上次庭审中已经明确表示对该文件的真实性予以认可，进一步证明了其关联性。

五、被告的中层干部年度考核表列明了多位第三人的高级管理人员，该考核表明确说明了被告和第三人之间高级管理人员互相兼职的实际情况。

因此代理人认为本案中第三人与被告具有密切的人员关系尤其是董事监事等高级管理人员关系密切，而这恰恰是关联关系的本质特征。所以代理人认为被告与第三人具有关联关系是毋庸置疑的事实。

    二、劳动关系自用工之日起建立。原告入职的单位是被告，同时也一直在被告工作，接受被告管理，从我们提供的证据：中华人民共和国机动车行驶证、工作证、现金支票、工作服、随车日记等均可以明确看出。虽然被告不断变更与原告签订合同的主体，但是这不能改变原告与被告建立劳动关系的事实。而本案第三人却提供不出任何对刘xx用工进行实际管理的证据，并对如何招聘刘xx无法陈述清楚。

三、案件事实。从原告与第三人法定代表人的通话录音看，被告安排原告与第三人签订劳动合同，规避形成连续用工，进而规避签订无固定期限劳动合同的行为。该通话录音合法有效，同时结合劳动者处于举证的弱势地位，我们认为合议庭应对此通话录音载明的案件事实予以确认，支持原告要求签订无固定期限劳动合同的请求！

四、从法律规定来看，《劳动合同法》第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)       劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

《劳动合同法实施条例》第十条　劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

    （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

    （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

    （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

    （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

    （五）其他合理情形。

    最后，原告本人以及委托代理人恳请合议庭依法维护劳动者合法权益，维护社会公平正义！

    望合议庭采纳以上代理意见！