代理词

尊敬的审判长、审判员：

  湖北楚义君律师事务所接受原告xxx的委托指派我们作为其诉讼代理人，依法参加本案的审理，通过刚刚结束的法庭调查，根据查明的事实和有关法律规定，发表如下代理意见，供合议庭参考：

     一、被告应当支付拖欠的工程款给原告。

 虽然原告不具备承包有关建设工程的资质，但确实组织了人员对被告转包的“锦绣xxx楼的桩基工程”进行施工，且原、被告双方并有口头约定，工程款按实际工程量来结算。2010年5月15日开始施工，2010年11月16日竣工，原告按双方的约定完成的施工，竣工后经验收为合格。2011年元月28日被告的项目负责人蒋xx就该桩基工程的工程款与原告进行了部分清算，并在清算单上签字认可，在该清算单上约定该桩基工程总砼实际用量2802m3 ，砼方量单价为1320元/ m3，充盈系数暂时按1.15计算，在进出场费以及xxxx试桩等费用均未决算的前提下，双方确认的工程款总价为3025234元。  2012年3月6日， 被告支付了肆万贰仟元工程款后，拒绝就进出场费、Φ600钻孔灌注桩试桩等其他费用进行决算。2012年12月8日，原告将由被告技术负责人肖xx签字证实的3·4·5·37#楼桩基结算清单交给被告，要求被告结算，但被告一直拒绝结算，原告已按约完成有关工程，有关工程在结算前经过被告及监理工程师验收合格，且经原、被告双方于2011年1月28日签字确认有关工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，因此，原告要求被告支付工程款，有充分的法律依据，被告应当支付。

     二、被告确实尚拖欠原告的工程款为943533.74元。

    2012年12月8日，原告将由被告技术负责人肖xx签字证实的3·4·5·37#楼桩基结算清单交给被告，该清单由三项组成：第1项是桩基款673406元；第2项是三根试桩的费用：136292.74元；第3项是进出场费用：133835元。以上三项共计：943533.74元，原告多次要求被告结算，但被告一直拒绝结算，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。

三、蒋xx的行为构成表见代理，其行为后果应该由xx建设集团有限公司来承担责任。

所谓表见代理，本属于无权代理，但因本人（即本案中的xx建设集团有限公司）与无权代理人（即本案中蒋xx）之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人（即本案中的xxx）有理由相信行为人有代理权而与其发生法律关系。在这种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

    在审判实践中，构成表见代理应具备两个基本要件：一是相对人（即本案中的原告）在主观上须为善意且无过失。所谓善意是指相对人不知道也不应当知道行为人(本案中的蒋xx)所为的事项并无代理权，而且这种不知道并非相对人的疏忽或懈怠所致。所谓无过失是指相对人对自己不知行为人无代理权一事在主观上没有过失。如相对人非善意或有过失，则本人(本案中的xx建设集团有限公司)不承担责任。二是客观上有使相对人误信行为人有代理权的表见事实和现象。

在本案中，在xx紫荆城置业有限公司xx建设集团有限公司签订的《建设工程施工承包合同》上，有蒋xx的签名，在后面与本案的xxx进行桩基工程款结算中，也是蒋xx代表xx建设集团有限公司出面出具清算单，蒋xx的行为构成了表见代理，其后果应该由xx建设集团有限公司来承担。

                 代理人：湖北楚义君律师事务所

                             杨会荣  律师

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