审理机构：宣城市劳动人事争议仲裁委员会

          宣城市宣州区人民法院

案号：（2015）宣劳人仲不字20号、

     （2015）宣民一初字第03616号

委托代理人：安徽杰灵律师事务所 王志昕律师

案情简介：宣城市某建筑安装工程有限责任公司系宣城市区某楼盘25幢、29幢房屋的工程承包施工单位，该单位承包后，将该工程水电部分转包给不具备用工主体资格的沈某某，沈某某于2014年3月14日起又聘用了进城务工的农民工黄某某从事水电工作，工资约定为120元/天。2014年10月24日，黄某某在上述施工地点进行水管安装作业时，不慎从搭建的架子上滑落下来，腰部撞击到架子的钢管上而受伤。后黄某某被送往宣城市人民医院进行了治疗。现就黄某某的赔偿事宜，各方均予以了拒绝。

承办过程、律师观点：黄某某经过亲戚朋友介绍，决定委托王志昕律师索赔。王志昕按照实现当事人利益最大化，同时又兼顾兜底的原则，优先考虑要求宣城市某建筑安装工程有限责任公司按工伤标准赔偿，同时兼顾要求沈某某按雇佣关系标准兜底赔偿。为此，做好两手准备，就黄某某的伤残程度委托了安徽广济司法鉴定所鉴定，依据《道理交通事故受伤人员伤残评定》标准，黄某某构成8级伤残；依据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》标准，黄某某构成7级伤残。2015年9月7日，王志昕律师依法向宣城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委员会以黄某某事发时年满64周岁，已达到退休年龄为由不予受理。

2015年9月10日，王志昕律师以宣城市某建筑安装工程有限责任公司为被告，沈某某为第三人，依法向宣州区人民法院提起诉讼。庭审中，王志昕律师发表了代理意见：1、依据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。为此，即使黄某某已达退休年龄，在本案中仍然属于工伤损害。

2、依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“ 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。那么本案的工伤赔偿主体应该是宣城市某建筑安装工程有限责任公司。

3、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。再结合现行司法实践，宣城市某建筑安装工程有限责任公司与黄某某之间并不属于劳动关系。为此，本案没有办法进行申请工伤认定的前置程序，但可以直接起诉宣城市某建筑安装工程有限责任公司承担用工主体的替代责任。

裁判、调解结果：王志昕律师的代理意见对宣城市某建筑安装工程有限责任公司、沈某某产生了一定影响，经协调，最终达成调解：由第三人沈某某一次性赔偿黄某某10万元。

对于一个已经65岁农民工而言，能得到上述赔偿其很满意。因为黄某某之子和沈某某之间还存在劳动关系，调解结案的方式，又维护了双方良好的劳动合同关系。