刘亮律师

二0一0年十月三十一日十一时二十分许，魏军益、赵年容之子魏红平驾驶魏心泮所有的川Y02531号东风自卸货车装运砂石，驾驶室内搭乘姚波由曾口往巴中方向行驶，行至凉曾路9km＋700m处从车行方向左侧的有效路面内超车时，路基垮塌，车辆翻于车行方向左侧50米的岩下，致车辆报废，乘车人姚波受伤，驾驶员魏红平死亡。本代理人现就争议焦点提出如下代理意见，敬请支持为盼！

一、根据案件事实，确定本案的性质，推定交通局存在道路构筑物管理、维护瑕疵的过错。

（一）、案件基本事实。

二OO四年十月三十一日十二时，区公安局交警大队对事故现场勘查表明：“该路段为四级沥青路，路面全宽760cm，坡度为1％；公路左侧有570×155cm的塌陷缺口，属新碾压所致，缺口处有两条轮胎压痕，长度分别为740cm和600cm，压痕尾端在缺口处，起点在曾口方向，靠右侧的一条轮胎压痕尾端有210cm长的轮胎侧滑痕，侧滑痕由宽变窄呈斜线延至塌陷缺口边缘的中间部份，靠左侧的一条轮胎压痕起点距公路左侧路肩内沿70cm，从起点至尾端的路面上有610cm×145cm×8cm的压裂凹陷痕迹。川Y02531号东风货车翻于塌陷缺口处5000cm高的岩下苕地里，呈行驶状态，该车严重损坏”。二OO四年十一月二十三日巴州区公安分局交通警察大队作出了2004100号交通事故认定书，在基本事实中记载：“二OO四年十月三十一日十一日二十分左右，魏红平（持B证）驾驶川Y02531号东风大货车（该车核定载重量4.5吨）装载卵石8立方米（约10吨），驾驶室内搭乘姚波由曾口往巴中城方向行驶，当车在凉曾路9km＋700m处从车行方向左侧的有效路面内超车时公路垮塌，致该车翻于车行方向左侧50余米的岩下，造成驾驶员魏红平死亡，乘车人姚波受伤，该车报废的重大事故。结论为：本次事故除已查证魏红平驾驶的川Y02531号东风大货车超载的事实外，无法查证有无其它事实”。二OO四年十二月二十八日，明正司法鉴定中心对该路段的路基质量及垮塌原因进行了鉴定，结论为：“该路段石砌体挡土墙（堡坎）不满足国家相关设计、施工规范要求，存在严重的安全隐患，从而导致该段公路临崖边路基垮塌”。同时，在区交通局派员参加现场勘验时发现：在未垮塌的相邻路面上发现有裂纹，长约4.1m，最大缝宽0.5cm，石砌体为单轮毛条石干砌，最大长度约0.6m，宽约0.5m，个别砌石属中风化泥质砂岩，砌缝宽窄不均，平缝上下错位较大，竖向通缝较多，砌筑质量较差，取点检查未发现嵌入基岩，回填料主要为粉质粘土，少量卵石，片石及风化的泥岩，孔隙较多，垮塌处在事故前山体表层土已下滑，外边坡植被已被破坏。另查明，出事路段在2000年8月被水冲毁堡坎垮塌，当地村民罗德知承包修复工程，在修复期间既未地勘、也无设计施工资料，同年十一月底未经质检、验收交付使用。

（二）、根据事实，推定区交通局存在道路构筑物管理、维护瑕疵的过错。

1、本案不属于道路交通事故，而是一起典型的道路构筑物管理、维护瑕疵致人损害赔偿性质。

道路交通事故是指：“车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员因违反道条和其它交通法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或财产损失的事故”。交通事故的法律特征是指道路上的从事交通活动的人员和车辆，因违反道条和交通法规过失造成人身伤亡或财物损失的事故。而本案不是一个交通事故，虽然事故发生在道路上行驶的车辆和人员，但是其致害的原因是因道路的垮塌所造成的，在事故的起因和过错责任上都具有一定的特殊性，故此本案的事故是基于公路质量隐患而发生的，不符合交通事故的法律特征，而是典型的道路构筑物管理、维护瑕疵致人损害赔偿性质。

《民法通则》第126条规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”最高人民法院法释20号《关于审理人身损害赔偿案件若干问题》第十六条（一）项规定“下列情形，适用《民法通则》第一百二十六条之规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任。但能够证明自己没有过错的除外。（一）、道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的”。本条是关于构筑物、堆放物、树木的所有人因未尽维护、管理义务致使构筑物、堆放物、树木等出现规定的情形造成他人人身损害，应当承担赔偿责任的规定。实事上，该条规定了过错推定责任原则，其责任性质属于特殊的民事侵权责任。

所谓构筑物，是指在土地上建设的不供人们直接在内进行生产和生活活动的场所，如道路、桥梁、隧道、水井等。

构筑物致人损害属于物件致损的特殊侵权行为的一种（黄有松主编《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》P232）。包括三种情况：建筑物、构筑物全部或者部分倒塌致人损害，附着的物件脱落致人损害，其搁置物、悬挂物坠落致人损害。

构筑物致人损害赔偿责任表现为无过失责任，不以所有人、管理人有故意、过失为要件，但须以对道路有维护、管理瑕疵为要件，属于相对无过失责任或称严格责任。

民法学界对维护、管理瑕疵有两种学说，一为客观说，认为设置、维护或管理瑕疵，是指道路、桥梁、隧道或者其他公共设施欠缺通常所应具备的安全性。如果缺乏应有的安全性，则推定为存在维护、管理瑕疵。二为义务违反说，认为道路及其他公共设施管理者负有安全确保义务，违反此项义务，即构成管理瑕疵。司法实践中一般采用客观说，即以侵权责任归责。如北京南六环封闭式收费高速公路损害赔偿案，宁波道路玻璃碎片戳入车辆右侧前轮内胎致使行驶车辆与护栏碰撞赔偿损失案等。

《公路法》第35条规定“公路管理机构应当按照国务院交通主管部门规定技术规范和操作规程，对公路进行养护，保证公路经常处于良好的状态。”第43条规定“应当认真履行职责，依法做好公路保护工作，努力采用科学的管理方法和先进的技术手段，提高公路管理水平，逐步完善公路服务，保障公路的完好、安全和畅通”。

《公路法》第四条、第八条规定交通局是公路的管理人，承担公路的管理责任。《公路法》第八条四款规定“县级以上地方人民政府交通主管部门可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责”。法律确定了交通局承担公路的管理职责，负有保证公路经常处于良好的状态，保障公路的良好、安全和畅通的义务。

2、从本案的事实推定区交通局对公路的管理维护存在瑕疵。

一是案发路段虽是原巴中市委、市人民政府在交通建设中确立的“双业主制”，即路基回填以下由乡镇为主，连结层以上由交通局为主，但是对公路建设交通局负有监督、质检、验收的职责，路基存在质量隐患，谈不上连结层的施工和交付。然而交通局忽视质量重于泰山的责任，未经质检验收而实施连结层施工，并投入营运，此管理瑕疵之一。

二是该路段在二OOO年水毁修复工程期间，既无地勘和设计资料，进而允许无资质的村民实施修复工程，且对修复竣工的工程不按照法定程序质检验收，投入营运，同样存在管理瑕疵。

三是对已出现隐患的路段拒不设置警示标志，导致车辆行人认为路段安全，而发生事故。

四是交通局不按照四级公路的管理规范要求规范管理行为，即无警示桩、警示路牌和限载限速，弯道、坡度标志。

五是从案发现场勘查记载来看，路面全宽760cm，靠左侧的轮胎压痕起点距公路左侧路肩内沿70cm，从起点至尾端的路面有610cm×145cm×8cm的压裂凹陷痕迹。事实表明，川Y02531号东风车自始自终均是在公路有效路面内行驶，并无越轨（即碾压路肩或超越有效路面行驶）或操作不当的违章行为，其路面垮塌的原因排除了车辆的违章行为，明显属于公路自身隐患和管理瑕疵的因果。

故此，本案的性质应当界定为道路构筑物管理、维护瑕疵致人损害赔偿（又称物件致人损害赔偿）性质。

二、区交通局的反驳观点和反诉事实及理由不能成立。

区交通局反驳的观点：该路段施工人系曾口镇人民政府，应当由该政府承担质量责任；该路段的垮塌系川Y02531号车辆超载所致，驾驶员是姚波并非魏红平，并据此反诉要求车主魏心泮承担车辆超载压垮公路的损失151623元。

代理人认为，区交通局的反驳观点和反诉主张不能成立。

1、该路段的路基是由曾口镇人民政府以工代赈的方式组织施工，但是施工中的监理、质检、验收均是交通局组织实施，而且路基质量不合格，不能进行连结层施工。区交通局无视公路建设质量管理规定，不能举证证明施工质量存在瑕疵，而且该路段在二OOO年被水冲毁，路基重新修复，由于重新修复的路基是交通局签于财政经费紧张请示区委、区府后以行政命令的方式由所在的乡级人民政府组织修复，但是公路的建设主体和修复工程的组织者仍是交通局，这是公路法第四条、第八条规定的管理职责。交通局明知区委、政府、乡级人民政府没有施工资质，对修复工程无地勘、设计、修复方案等资料，也未组织验收即实施连结层施工交付使用，应当视为交通局对修复质量的认可和接受，同样应当承担管理责任。故此，曾口镇人民政府不应当承担本案的责任。

2、到底是谁驾驶的川Y02531号车辆？

公安交警查明，驾驶员是死者魏红平，乘车人是姚波，从案件现场勘查的情况足以证实此事实。而区交通局仅凭车辆坠岩后处于静态的情况下姚波受伤的位置主观推断驾驶员是姚波，明显既无事实根据，也无法律根据，其推断不能成立。因为运行中的车辆掉下50米的崖下自始至终处于运动状态，静止状态的结果明显与运动状态前的状态不能相提并论。

3、交通局的反诉主张不能成立。

（1）、区交通局的反诉事实及诉讼请求法理紊乱！

①、原审原告以《民法通则》第126条之规定起诉区交通局道路构筑物因维护、管理瑕疵致人损害赔偿纠纷，是以管理人未尽维护、管理义务造成他人损害的赔偿纠纷，采用的是过错推定责任原则，当受害人请求赔偿时，法律分配给受害人的举证责任：只需举证证明道路构筑物管理瑕疵造成损害的事实，以及所有人、管理人对这些物件存在支配关系，无需证明所有人、管理人在主观上存在过错。所有人、管理人如果认为自己无过错，则应自己举证证明。如果所有人或管理人不能证明或者证据不足，则推定（过错）成立，应当承担赔偿责任；能够证明自己无过错，则免除其赔偿责任（黄松有主编的最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》P230－231）。

故此，《民法通则》第126条将此种纠纷的举证和责任的归责作了明确的区分。其前置条件是道路的构筑物的所有人、管理人举证证明自己无过错，受害人举证证明构筑物管理瑕疵造成损害的事实。然而区交通局并没有按照法律的规定区分自己的举证责任。至今为止，没有举出一份具有说服力的证据证明自己无过错，即以另外一个法律关系——财产损害赔偿、雇员责任赔偿提起反诉，显然不当。前者是道路构筑物因维护、管理瑕疵致人损害赔偿性质，属特殊侵权损害赔偿。后者反诉的是财物损害赔偿性质及雇员责任赔偿性质，与道路构筑物因维护、管理瑕疵致人损害赔偿和雇员履行雇佣活动的财物损害赔偿不能从本质上发生竞合，后者属于一般侵权损害赔偿，怎么能够并案提起反诉呢？如果区交通局在本诉中举出充分的证据证明自己无过错先将本诉原告的诉请解决后，确认系雇员在雇佣活动中故意或重大过失造成其构筑物毁损请求赔偿时应当适用追偿行为。区交通局在本诉中既没有完成自己的举证责任，法院又没有解决本诉的问题，却又适用反诉程序显然与法相悖。

②、区交通局以雇员责任提起反诉混淆了雇主责任、雇员责任、第三人责任、雇主与雇员连带责任的法律关系。

其一，魏心泮与姚波是否形成了雇主与雇员的法律关系，区交通局无证据证实。即使区交通局以交警案卷材料中唯一的孤证李于汉的证言捕风捉影认为川Y02531东风货车车主是魏心泮，在装完货起步时姚波有驾车行为，而姚波陈述是帮忙挪动一下车子而已。故此，不能说明魏心泮与姚波形成了雇主与雇员的法律事实。

其二，根据法释20号第九条、第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中，雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的构成要件：首先是雇员在从事雇佣活动中致人损害的，主体是“人”而不是“物”，其次雇员致人损害是因故意或者重大过失造成的。区交通局既无证据证实二者之间形成雇佣关系，也未区分致害的对象是“人”还是“物”，即要求雇主承担雇员致物损害的连带责任，明显混淆了主体与客体的关系。因为物件致人损害属于物权概念，其责任主体属于物件的所有人、管理人、使用人。

如果说车辆超载压垮公路产生致害赔偿，那么车辆是客体，车辆的所有人、管理人、使用人是责任主体。如果车辆因超载导致公路毁损，公路管理机关要求车辆的所有人、管理人、使用人赔偿损失，必须具备下列事实。必须查明车辆的所有人、管理人、司乘人员是否明知毁损路段限载而故意违之；车辆荷载与车道荷载的比较值，即车辆荷载大大超过车道荷载最大允许值的系数，车辆荷载足以使公路垮塌的事实。此类行为由于故意的存在而违反行政法律的规定，行政管理机关根据行政法律的规定对其实施行政处罚，显然属于行政法律关系，而非民事法律关系。二者的显著区别在于：是否存在主观故意，是否违反行政法律规定。民事案件不以故意为要件，而以过错或推定过错为归责条件，二者的竞合在于：因违法行为给他人、集体利益造成的损害，也可构成民事案件，但是因违法行为给国家造成损害的属于公法范畴，而不以民事法律关系论处归责。因为行政法律关系追究的是行为人的违法行为的责任。是故意而不是过失或疏忽大意，如果行为人因过失或疏忽大意造成国家财产损失的同样属于行政法律关系调整的范畴，而不是民事法律关系调整的范畴。因为二者显著特征不是平等主体之间的法律关系，是管理机关与行政相对人之间的法律关系，不是民法调整的平等主体之间的法律关系。就其行政法律关系而言，却无连带行政责任之根据。《公路法》第五十条、第五十三条、第七十六条规定确立了超载、超限之行为属于行政法调整的范畴，而不是民事法律调整的范畴。故此，交通局以民事案件提起反诉，混淆了行政法律关系与民事法律关系的区别与联系，同时按照雇佣关系要求承担连带责任明显于法无据。混淆了行政主体属于不平等的行政管理人与行政相对人和民法调整的平等主体之间的行政法律关系与民事法律关系的特征。

基于上述事实理由表明，区交通局反诉的前置要件不具备，适用的雇主与雇员归责不当，显然其上诉所称的本诉责任比例与反诉责任比例的上诉理由明显不能成立，其反诉的理由不能成立。

（2）、区交通局反诉的因车辆严重超载造成公路严重损坏的恢复和路面修复费用151623元的事实不能成立。

①、区交通局混淆了车辆超载的概念。

首先，区交通局行政主管的车辆超载具有两个方面的涵义。首先明确“超载”的法律概念，是指营运车辆超过核定的车辆荷载。车辆荷载应当区别两个方面，一是客运中的车辆超过核定的车辆载员数视为超过车辆荷载，二是运行货车车辆荷载超过核定车辆的荷载视为超载。既是说，营运中的车辆超过核定的车辆荷载就是老百姓通俗讲的“超载”。“超载”是一种违章行为，交通行政主管部门据此违章行为，依据行政法规对其实施行政处罚。但是“超载”是否能够压垮路基呢？从交警卷收集的公路养护段副书记、副段长谯江的证言证实：超载只能毁损路面，不会出现压塌现象。再从现实的情况来看，客运车辆严重超载，如一核定载客数为29座的中型客车违章超载200人，只能发生覆车现象不会出现压塌公路现象；如前几年发生在清江镇三皇村一川路车修路返家装载农民60余人连同修路的工具。结果发生弯道倾覆现象，并无压塌公路的事实发生。又如区交通局在浅水湾设立的超限检查站，发现车辆荷载超过核定荷载的几倍，均无一例发现“超载”压塌公路的事故发生。再如去年央视报道了云南省昆明市盘龙区一加挂东风货车车辆荷载超出核定荷载的7倍，导致弯道倾覆，车毁人亡的事故，再如央视最近报道了山东省自营业主擅自将自营东风车改装成100吨荷载的营运车，同样未发生压塌公路的现象。再从《公路工程技术标准》（JTGB01-2003P22-23）第6·0·1规定“汽车荷载分为公路－I级和公路－Ⅱ级两个等级”。“汽车荷载由车道荷载和车辆荷载组成。车道荷载由均布荷载和集中荷载组成”。第6·0·2规定“四级公路重型车辆少时，其桥涵设计可采用公路－Ⅱ级车道荷载效应的0.8倍，车辆荷载效应可采用0.7倍”。第6·0·3条规定“车道荷载的计算图式

公路－Ⅱ级车道荷载的均布荷载标准值qk和集中荷载标准值pk，为公路－I级车道荷载的0.75倍。公路－I级车道荷载的均布荷载标准值为qk=10.5kn/m（每m的剪力效应）；计算剪力效应时上述荷载标准值应乘以1.2的系数”。故此，车辆超载与路面的均布荷载qk和集中荷载pk值息息相关，不能简单的以超载压塌路面而论。

②、川Y02531号东风车案发时是否存在超载行为？

交警卷中仅有李于汉、李志敏不能肯定的陈述，前者说川Y02531号车装了10至11方卵石，后者说装了8方左右卵石，到底是多少方卵石？无确实的证据，而李志敏的陈述每方卵石约重一吨半，那么卵石的法定比重是多少呢？显然超载之说不确实。唯一能证实的只有姚波的笔录陈述“车厢内没有装满，只装了货厢的80％，具体多少吨不清楚，但车子在路上跑起来比较轻松。”而且出事后车毁了，残渣找不到，卵石已倾覆，沙老板李志敏在案发前也无姚波或魏红平签字的装运单，无法核实该车案发前的车辆荷载，区交通局凭什么依据能谈川Y02531东风车严重超车，又因严重超载压塌了路基呢？按照区交通局工程科曾向前的笔录陈述区交通局管理车辆超载设有游动检查站，依此之说，为什么在车辆装完货起运到案发时无人检查？超载游动检查站到哪里去了？如果说严重超载引起公路压塌，为什么从起运到案发路段已行驶了9km＋700m的区间，又没有压塌其他地方的公路呢？如果说案发路段的车道荷载满足了JTGB01－2003技术标准，川Y02531号东风车严重超载是压塌公路的必然结果，那么从该车运行的9km＋700m区间的运行情况势必存在超车、汇车现象，而此

时车辆荷载加汇车、超车的荷载加车辆滑行效应势必导致公路（四级）车道荷载发生改变，压垮其他路段的公路同样是必然的结果，为什么却在案发路段压塌了公路呢？岂不是天方夜谭吗？

（3）、区交通局反诉主张修复垮塌公路的损失费用151623元未提供客观、真实的证据，虽有垮塌的事实，却无损失的存在，而且垮塌是否与超载行为存在因果关系，同时该路段质量是否合格及公路修复质量是否合格，区交通局在履行法定的管理职责方面是否无过错，区交通局并没有举证证明。而且《公路法》第五十条、第五十三条、第七十六条对超载、超限之行为确定为行政法调整的范畴。而不是民事法律调整的范畴。充分说明，区交通局的反诉主张不能成立。

三、关于路基质量鉴定问题。

在诉讼中，原告依法申请鉴定，被告未提出异议，而且在现场开挖勘验时，区交通局派员参加，应当视为区交通局接受该鉴定行为，何有违反程序之说法？

而区交通局申请重新鉴定，主要原因一无设计资料、二无施工资料，不能与案发现场进行比对鉴定，其重新鉴定未予进行，而且也不可能进行。同时明正鉴定中心对工程的全部质量均有鉴定资格，而且公路路基质量鉴定属于建设工程质量范畴，何有无资质的说法？原判对该鉴定的真实性、关联性进行了确认。又因鉴定资格程序原因对该鉴定没有采信是错误的。

四、原判判决原审原告承担20％的过错责任于法无据。

1、本案属于道路构筑物管理、维护瑕疵致人损害赔偿性质，其归责原则属于推定过错，即特殊侵权，由承担法定管理职责的交通局承担责任，受害人不应当承担责任。

2、受害人不论是魏红平或是姚波还是车主魏心泮均没有过错。前面充分阐述了魏红平在驾驶车辆运行期间既无越轨、违章的事实，也无其他操作不当行为，所谓的超载事实，区交通局缺乏事实根据，不能确认车主魏心泮对车辆的管理责任，因为车辆在运行中的管理责任法律规定由交通局承担其管理职责，车主只对车辆自身的属性履行管理责任，然而本案的事故并非是车辆自身属性的缺陷所致。故此，车主不应当承担该案件的任何责任。而姚波是乘车人，自然不应当承担责任。

综上所述，本代理人认为，原判程序合法，除对原审原告确认的责任比例不当外，其余的适用法律正确，建议二审法院改判区交通局对全案承担全部赔偿责任，确认原审原告不承担赔偿责任，驳回区交通局的上诉。