张文樵律师

利用抢票软件为他人抢票并收取服务费行为的罪与非罪

                  ----南昌市刘某某倒卖车票罪一案的法律评析

 导语：网络购票、实名制，这是近10年来买票乘车方式的巨大变化，在这种背景下，是否还有倒卖火车票的可能？

一、[案件判决]

南昌市铁路运输法院于2019年9月13日以被告人刘某某利用抢票软件为他人抢票牟利为由，一审判决被告刘某某犯倒卖车票罪，判处有期徒刑一年6个月，并处罚金120万元。刘某某不服一审判决，称自己无罪，已提起上诉，本案尚在二审审理中。

二、[案情简介]

（据央视2019.11.26日报道）  2019年9月10日，江西省南昌铁路运输法院审理南昌铁路运输检察院提起公诉的被告人刘某某倒卖车票一案公开开庭审理。

公诉机关指控：从2017年7月起，被告人刘某某辞职在家，专职从事网络抢票，在微信朋友圈和QQ上发布抢票广告，并在全国范围内接单，通过抢票软件替实际购票人抢票成功后，向购票人收取50-200元佣金。从2017年7月开始，刘某某在自家附近的一栋居民楼成立了工作室，购买了抢票软件，帮人代购火车票，从中赚取服务费。

截止到2019年2月，刘某某共计替人抢票3700余张，票面价值120余万元，个人获利约30万元。

三、[观点碰撞]

1、公诉人认为，即使在火车票实行实名制购票以来，刘某某的行为依然构成倒卖车票罪。

刑法中的倒卖车票罪指以牟利为目的，囤积大量车票或者利用优势控制票源，尔后出售给不特定人，情节严重的行为。公诉人还认为，立法上并没有把倒卖定义为先买进后卖出，用抢票软件大量刷票的模式，与普通的黄牛党票贩子并无本质区别，都是把票控制住，再高价出卖。刘某某在抢票后，12306网站会自动生成一个火车票订单，在交给实际购票人之前，刘某某实际控制了这一凭证的所有权。同时，刘某某使用抢票软件和购买的多个12306帐号，在车票资源有限的情况下，采取非正常抢票既增加了12306网站的服务器负担，也造成了其他旅客的利益受损并侵犯了公民的财产权。

2、辩护人认为，本案被告人刘某某无罪。

辩护人认为，在实名制购票下的代购火车票收取服务费的行为是一种民事代理行为，与刑法规定中的“倒卖”有本质区别。刘某某在抢票之前，就与客户谈好了服务费价格，属于双方自愿的行为；而造成其他旅客无法买到车票的根源，并非在于刘某某，而是市场供需矛盾造成的。刘某某与其他旅客购票方式一样，区别在于使用了抢票软件，而法律并没有禁止使用抢票软件。“倒卖”的含义是先买进后卖出，所有权也随之变更；而在实名制购票的情况下，车票所有权始终属于实际购票人，不存在转移的问题。

四、[业界争鸣]

意见一：刘某某的行为构成倒卖车票罪。

随着科技进步和实名制购票制的实行，倒卖车票的形式也发生了变化，并不要求一定要囤积车票后再加价出售后才构成倒卖车票违法犯罪。倒卖车票罪是1979年刑法中投机倒把罪的一种具体表现形式，1997年刑法修正时取消了投机倒把罪，新增了倒卖车票罪。而在立法之初，它所要保护的一个重要法益，就是车票的销售和管理秩序，这是是否构成倒卖车票的一个重点，随着时代的发展，这一法条更应该强调对旅客公平购票权的保护。

意见二：刘某某的行为不构成倒卖车票罪。

判断一个人的行为是否构成倒卖，不仅要看其是否侵犯了倒卖车票罪所保护的法益，还要看他的行为是否构成倒卖。在实名制购票的情况下，不再有倒卖车票的可能；从倒卖的方式上，本案不具有先购买囤积然后再加价出售的情形，在事理上不存在囤积的解释。

五、[笔者观点]

（一）笔者认为，本案刘某某的行为不构成倒卖车票罪，南昌铁路法院的判决值得商榷。

1、“倒卖车票罪”要保护的权益：车票的正常销售和管理秩序、旅客的公平购票权和旅客的财产权。

2、“倒卖车票罪”的犯罪手段：顾名思义，“倒卖车票”须有“倒”与“卖”前后两个行为，车票所有权的转移应是其题中之意。

3、罪刑法定原则：我国《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，“法无授权不可为，法无禁止即可为”。

4、法律规定：我国法律与行政法规尚无使用抢票软件的禁止性规定。

本案中，刘某某始终以实际购票人的名义购票，车票所有权始终没有发生转移，没有采取“倒”与“卖”的手段；刘某某使用抢票软件无法控制票源，无法实现“囤积”目的；旅客支付服务费的高低，只是收费是否合理的问题，属于另一法律关系。

因此，旅客雇人使用抢票软件与正常购票的唯一区别是，“快人一步”。线下购票，旅客需排队购票，先到先得；同时，售票处也有购票须知、黄色标线等购票管理措施，购票旅客不得违反。网络购票，同样遵循“先到先得”的排队规则；但是，12306网站的购票管理措施并未明文禁止使用抢票软件，因此，使用抢票软件的购票人采取非正常手段做到“先到先得”，但该非正常手段并不违法，没有违反车票的正常销售和管理秩序。

（二）笔者认为，法律具有滞后性，现实生活千变万化，总有一些领域、现象、事实缺乏规范或者来不及规范，出现法律空白。

尽管如此，追究刑事责任，仍需严格遵循罪刑法定原则。如果采取抢票软件替人购票收取佣金的行为，已经由个案发展为群案，急需法律干预，可以通过出台立法解释或者法律修正来完成；不能为了追究责任、保护相关法益，生拉硬扯甚至牵强附会，因为这不仅攸关当事人的合法权益，也攸关法律的权威和尊严，攸关社会主义法治建设。

                          --2019年11月29日作