未办理抵押登记，抵押人需要担责吗？

作者：梁梦楠

   众所周知，抵押权自登记之日起设立，那么，是否意味着不办理抵押登记，抵押人就必然不承担法律责任呢？在《物权法》实施之前，依据《担保法》41条的规定，抵押合同不生效。对于未办理抵押登记的抵押人责任承担依据是《担保法司法解释》第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”《物权法》的出台确立了“物权变动与其原因行为的区分原则”即发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，其成立、生效依据不同的法律。具体可分为两个方面进行理解：第一、物权变动的原因行为即债权法律关系的确立，由《合同法》进行调整，只须符合合同成立生效的要件即成立生效，而不受是否产生物权变动的结果的影响；第二、物权变动的结果须符合《物权法》动产交付不动产登记的法定要件，不以原因行为的生效作为判断标准。那么，在物权法实施之后，未办理抵押登记，抵押人如何承担责任呢？首先，请大家先看下面一个案例。

2009年12月19日，被告王某与原告王某某签订借款协议。协议约定：王某向王某某借款人民币100万元，借期6个月。协议还约定，侯某某、刘某某以其名下的位于济南市伟东新都4号楼3单元1001号房产为该笔借款提供抵押担保，若到期不还款，该房屋任凭王某某处理。协议签订后，王某某将100万元通过银行转账支付给王某。侯某某、刘某某未给王某某办理房屋抵押权登记。另查明，该房产已被济南市市中区人民法院于2011年10月11日、2012年3月6日先后两次查封，第一顺序的查封系由王某某申请，轮候查封系另案当事人杨某某申请。现王某某将三被告诉至法院，请求法院判决王某偿还借款100万元及利息，侯某某、刘某某承担连带清偿责任。济南市市中区人民法院以未办理抵押登记抵押权不成立为由，驳回了王某某要求侯某某、刘某某承担连带清偿责任的诉讼请求。该案上诉后，济南市中级人民法院认为，依据物权法第十五条之规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，双方所签抵押合同系有效合同。依照合同法第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，故王某某有权要求侯某某、刘某某依照抵押合同以该房屋价值为限承担担保义务。双方当事人签订抵押合同的意思表明，抵押人不享有先诉抗辩权，故王某某要求侯某某、刘某某对100万元及利息承担连带清偿责任，符合合同约定。据此，济南市中级人民法院改判侯某某、刘某某承担连带清偿责任。

该案例说明即使未办理抵押登记，并不必然解除抵押人法律责任的承担。但在实践中，债权人如何主张权利，对于审判结果影响重大。本文笔者重点从未办理抵押登记，债权人如何行使请求权这一角度出发，解释抵押人责任承担的方式。（前提是第三人提供抵押担保，抵押合同成立并生效。）

第一、抵押合同成立生效后，作为抵押人享有请求抵押权人协助办理抵押登记的权利。抵押权人可通过办理抵押登记请求权的行使获得抵押权。但在实践操作中，抵押权人通过行使抵押登记请求权不仅耗时费力，并且往往在欲行使该权利时可能抵押物已经存在转移、查封等情形，致使该权利行使目的彻底不能实现。因此，笔者不主张债权人行使该种权利保护债权。

第二、有些债权人在行使请求权时主张对抵押人提供的抵押物实现抵押权。这种请求权的行使可能面临被驳回诉讼请求的风险。因为未办理抵押登记，抵押权不设立，因此权利人主张实现抵押权没有事实和法律依据，所以存在被驳回诉讼请求的法律风险。笔者认为，对于未办理抵押登记的，债权人通过下述第三、第四种请求权的行使较为稳妥。

第三、债权人在主张权利时，抵押物依然存在且不被查封、扣押或不存在其他抵押担保等权利负担时，债权人可依据抵押合同的约定要求抵押人承担担保责任。虽然抵押权未设立，但在主债权未受清偿时，抵押人仍需依据抵押合同的约定承担法律义务。根据《物权法》所确立的区分原则，抵押合同系抵押人与抵押权人之间的真实意思表示，依法成立有效，虽未办理抵押登记，但抵押合同的签署已然成为以一个合同之债担保主合同之债的履行。因此，在主债权未受清偿时，债权人有权依据抵押合同的约定要求抵押人承担相应的合同义务。

第四、对于未办理抵押登记的抵押行为，往往在债权人主张权利时抵押物已经被处分，致使债权人要求抵押人依抵押合同约定承担担保责任的愿望不能实现。那么，针对这种情形，债权人有权要求抵押人对主债权承担连带赔偿责任。因为，抵押合同受《合同法》调整。在主债权未受清偿之前，抵押人擅自处分抵押物的行为是违背诚实信用原则、不履行合同义务的违约行为，根据《合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”抵押人对主债权到期不能清偿的损失承担连带赔偿责任。