一、     案情简介

2009年4月，张某与某置业公司签订了一份商品房认购书，其主要内容是：1、张某认购该公司开发的某楼盘房屋，单价5800元每平方米，付款方式为银行按揭；2、在签订本认购书时张某交纳认购金人民币10万元；3、认购方须于2009年4月4日至2009年8月20日到楼盘销售中心签订商品房买卖合同并交纳相应房款及相关费用，否则视为放弃该认购书中的权利，开发商不退还认购金并有权另行处理该房。同日，张某向该公司交付了10万元认购金。7月18日，张某按约到销售中心商谈购房合同事宜，但因对合同部分条款未能达成一致，双方未能签订商品房买卖合同。此后，张某曾多次要求置业公司退还认购金10万元，但该公司均以张某没有在规定期限内签订商品房买卖合同为由拒绝。张某遂诉诸法院，要求判令置业公司立即退还商品房认购金10万元。

二、     争议焦点

本案认购书的法律性质

置业公司认为，本案认购书已经具备出卖标的、房屋坐落、价格、付款方式等条款，应认定为商品房买卖合同。

笔者认为：

1、          本案认购书不具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，其法律性质为预约合同。

根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条规定，商品房认购书（预约）被认定为商品房买卖合同须同时满足两个条件：一是认购书内容具备商品房销售管理办法第16条的主要内容，二是出卖人已按约收受购房款。

商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同应当明确的13项主要内容包括：1、当事人名称或者姓名和住所；2、商品房基本状况；3、商品房销售方式；4、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；5、交付使用条件及日期；6、装饰、设备标准承诺；7、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益。责任；8、公共配套建筑的产权归属；9、面积差异的处理方式；10、办理产权登记有关事宜；11、解决争议的方法；12、违约责任；13、双方约定的其他事项。

本案认购书仅有当事人名称，商品房的楼层、单价及与认购书有关的条款，尚不具备法律规定的商品房买卖合同的主要内容。并且置业公司已经明确收取的十万元是认购金而非购房款，故该认购书属预约合同性质，不属商品房买卖合同。

2.预约合同的法律效力适用法理上的必须磋商说，即预约缔结后双方负有的义务仅限于在未来某个时候为达成本约而进行磋商而非必须订立本约，只要当事人为缔结本约进行了磋商，即履行了预约义务，而最终本约是否成功缔结则非预约合同所要追求的结果。

   故本案中张某签署契约的义务应当界定为其有义务与置业公司进行谈判，以便有可能达成商品房买卖合同，而不应认为张某已经做出签订正式商品房买卖合同的承诺。即使双方当事人在认购书第2条第2款规定了认购方须于一定期间内到销售中心签订该商品房的商品房买卖合同，并交纳相应房款及相关费用。。。。。的内容，也不能改变该认购书所具有的预约性质和将行谈判的法律效力，双方当事人不受该条款约定，本案中张某也仅承当继续谈判以便有可能达成商品房买卖合同本约的义务。

2、          预约合同的法律基础是诚实信用原则与公平交易原则。民法通则第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。合同法亦规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，订立合同应遵循自愿公平原则。

商品房买卖涉及交易钱款数额大、风险大，并具有特殊性，买方的直接目的在对房屋所有权有效地、完全地拥有，而对其拥有完全所有权必须具备许多必要的附加条件。如房屋交付条件、供水、供电、产权登记等等，否则，买方将无法圆满地对商品房占有、使用、收益和处分，不能实现合同目的。如认定买方须在订立认购书时即对签署契约条款负责，轻则丧失定金，重则被迫与开发商签订违心之合同，且极易引发开发商的道德风险，先诱使对方签订认购书，收取定金，后抛出不合理之交易条件迫使对方接受，房屋交易的复杂性使普通购房者于签订认购书时根本无法预知商品房买卖合同方面可能发生的风险。因此，为保障交易安全和社会公众利益，保障购房业主权益，不能仅以认购书中所谓的认购方须签订商品房买卖合同，及认购方已经充分了解商品房及其相关全部情况等条款来认定张某必须承担签订商品房买卖合同的义务，这与法理不符，与民法基本原则的精神相悖。

3、          根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效的。本案认购书第2条第2款的规定明显排除了张某依法享有的就签订商品房买卖合同与置业公司进行谈判、对商品房买卖合同条款提出修改意见、在双方不能协商一致的情况下不签订商品房买卖合同的主要权利，明显加重了张某的责任，同时又免除了置业公司的责任，依法应认定为对这种明显违法的合同条款无效。

三、     本案双方未能签订《商品房买卖合同》的责任认定

   置业公司认为：商品房买卖合同未能订立是因张某单方要求改变付款方式、砖墙改为玻璃墙、办理多个产权证、提前交付房屋等造成，而付款方式在认购书上已明确约定，改变墙体违反规划，办理多个产权证也违反规定，房屋的交付时间原告在签订认购书时就是明知的，因此未能订立合同的责任在原告。

笔者认为：1、双方在认购书虽约定了付款方式为银行按揭，但对首付款金额、办理按揭的时间未作约定并且办理银行按揭还涉及银行是否同意等，双方对不能办理银行按揭时如何处理也未作约定。因此，张某提出分期付款不应视为其从根本上改变了原认购书中的约定。

2、          关于墙体的更改、办理多个产权证、交付房屋的时间等问题，因认购书中均未作约定，属双方协商的范围。由于张某在签订认购书时并不了解其将要签订的商品房买卖合同内容，因此，因此，双方在签订商品房认购书后就认购书中没有提及的签订细节和其他条款进行协商进行协商一致不能取得一致，仅以合同磋商的过程，不属可归责于任何一方当事人的事由。

根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，因不可归责于当事人双方的责任，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当定金返还买受人。因此，张某要求置业公司退还认购金的请求符合法律规定。

一、     判决结果

一审法院认为，认购书属预约合同性质，张某已在约定时间履行了磋商义务。本案中，因双方就商品房买卖合同的内容经协商未能达成一致，导致商品房买卖合同未能订立系不可归责于当事人双方的事由，根据中华人民共和国合同法第8条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条之规定，判决：置业公司在判决生效后三个月内返还张某认购金10万元。宣判后，置业不服上诉，二审法院审理后认为，置业公司不予退还认购金的上诉理由不能成立，原审法院判决正确。判决：驳回上诉，维持原判。

二、     案例分析

本案是一起典型的商品房认购合同纠纷，争议焦点在于：

1、          认购书时商品房买卖合同还是预约合同：司法解释第五条明确界定了预约合同与本约合同的认定标准，将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同的，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行的条件。否则，该认购书仍属预约合同性质，不能认定为商品房买卖合同。

2、          商品房买卖合同未能订立是谁的责任

司法解释第四条明确了商品房认购协议中定金处理原则，如果买受人在约定期限已经履行了与出卖人就商品房买卖合同进行磋商的义务，而双方未能就商品房买卖合同的内容形成一致意见，致使合同未能签订，属不可归责于当事人双方的事由，出卖人应当将定金返还给买受人。