谁才是真正的“中国白酒第一刀”

                 ————仿冒知名商品“小刀”酒案件办案纪实

              北京市盈科律师事务所   杨洪波律师

案情简介：

2003年3月，河北**酿酒有限责任公司委托台湾的设计师胡毓智先生精心创意和设计了“小刀”白酒瓶贴图案：该瓶贴的上方是竖排的“小刀”字样，左上方竖排标有“中国白酒第一刀”小字样，瓶贴中间为浅灰色云山雾水，瓶贴上还赋有小诗一首“大丈夫喝酒当如是、刀刀入口不醉不归、人生莫此为快”。该瓶贴图案后来经**公司申请还取得了外观设计专利。

      **公司将该瓶贴图案使用在“小刀”白酒上，斥巨资进行广告宣传。“小刀”白酒作为浓香型白酒，采用纯粮酿造、老五甑工艺、口感醇厚、香味优雅，更加上其独特的市场定位和创意及宣传，自推出后，迅速占领整个河北市场，并幅射河南、山东、远至黑龙江多个省份。“小刀”白酒在成功推出后，立刻遭到包括沧州、青县、盐山、任邱、吴桥等地多家不法厂商的仿冒，其中尤以沧州市**制酒厂仿冒“小刀”酒生产的“天下第一刀”白酒最为严重。

      2004年8月16日，**公司以沧州市**制酒厂为被告、以反不正当竞争纠纷为案由向沧州市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告停止使用知名商品“小刀”酒特有的名称、包装、装潢，并赔偿原告经济损失20万元整。 “小刀”酒可否被认定为知名商品、“小刀”名称、包装、装潢是否系知名商品特有的名称、包装、装潢，谁才是真正的白酒“第一刀”，案发后，一系列热点问题立刻引发了媒体和社会的关注。

      后来，沧州中院经过审理后，认定“小刀”白酒为知名商品，“小刀”为知名商品特有的名称、该酒包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢，被告**酒厂仿冒“小刀”酒生产的“天下第一刀”白酒构成不正当竞争，并判令被告停止侵权行为、赔偿原告经济损失3万元。宏昌酒厂不服一审判决，向河北省高级人民法院提起上诉，2005年5月31日，河北省高级人民法院以（2005）冀民三终字第25号判决：驳回上诉、维持原判。该案2005年末被河北省高级人民法院评为“十大最有影响案件”。以下为本律师代理该案二审的代理词。

                               代 理 词

审判长、审判员：

沧州市**酒厂因不服河北省沧州市中级人民法院作出的（2004）沧民初字第101号民事判决，现向贵院提起上诉，受本案被上诉人的委托，由北京市**律师事务所指派，本人依法出庭担任被上诉人的二审诉讼代理人。现结合刚才的庭审调查，依据相关的法律，发表如下代理意见：

一、           一审法院认定“小刀”白酒的名称、包装和装潢，由被上诉人使用在先，事实清楚、证据确凿。

（一）被上诉人在一审庭审中提供的证据可以证明“小刀”白酒名称、包装和装潢由其使用在先

一审中，被上诉人提供了其于2003年3月13日与上海桔色营销策划咨询有限公司签订的一份委托设计“小刀”白酒的合约，设计师胡毓智先生修改、设计“小刀”白酒名称、包装和装潢的底稿，支付相关酬金的单据以及记载着专利申请日为2003年6月14日的“小刀”白酒瓶贴外观设计专利证书。

以上证据可以证明，被上诉人已经为“小刀”这款新酒的推出做好了前期准备工作，据此，可以合乎逻辑地推出被上诉人应当是在2003年6月14日前后将“小刀”白酒投放市场，这也是被上诉人在一审诉状中，主张其于2003年7月生产和销售“小刀”白酒的缘由。

二审中，上诉人虽极力主张其使用的“小刀”白酒的名称、包装和装潢系受某“企划大师”的启发，由其自行设计完成，但却无法提供任何证据支持，上诉人后来虽玩弄时间游戏，试图证明其对“小刀”白酒的名称、包装和装潢使用在先，但是，“小刀”白酒名称、包装和装潢并非凭空产生，离开了“小刀”白酒“设计在先”证据的支持，就使得这些单纯证明时间的证据成为无本之木、无源之水，显得苍白无力。

综合评定双方的证据，被上诉人所举证据的证明力要远远高于上诉人所举证据的证明力，故应当依法认定“小刀”白酒名称、包装和装潢由被上诉人在先使用。

（二）在一审中，上诉人对被上诉人在先使用“小刀”白酒特有的名称、包装和装潢并无异议。

一审中，被上诉人主张其在先使用“小刀”白酒特有的名称、包装和装潢，对此，上诉人并未提出异议，在法定的举证期限内，上诉人也未提供任何相反的证据进行抗辩。实际上，一审中，双方对于被上诉人在先使用“小刀”白酒名称、包装和装潢的事实并无争议，双方争论的焦点只是集中在“小刀”酒是否构成知名商品，本案的法律适用上。   

（三）一审庭后，上诉人所举的证据，超出法定举证期限。

一审举证期限内，上诉人未向法庭提供任何证明其“使用在先”的证据，也未提出延期举证的申请，但在一审庭后，上诉人又向法院提供“小刀”白酒的瓶贴由其使用在先的几份证据（其中包括：1.冠县恒大印刷厂收到天下小刀包装款的证明；2.冠县恒大印刷厂瓶贴图案下面的证明；3.冠县恒大印刷厂与上诉人的定作合同。），试图混淆视听，达到拖延法庭审理的目的。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证”。上诉人在一审法院确定的举证期限内未提交上述证据，应当视为放弃举证权利，故一审法院并未重新安排开庭，组织质证。

在二审中，上诉人又拿出上述书证，继续要求二审法庭组织质证，被上诉人认为上诉人既已放弃该部分证据的举证权利，且这部分书证又不符合《民事诉讼法》第125条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第41条、42条关于“新证”的规定，故被上诉人拒绝进行质证，符合法律规定。

（四）在二审中，上诉人提供的书证和证人，也不符合《民事诉讼法》第125条第1款所指的“新的证据”的范畴，且根本不足以与被上诉人所举证据进行抗辩。

1． 二审中，上诉人提供的证明其“使用在先”的证据也不属于《民事诉讼法》第125条第1款所指的“新证”范畴。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第四十一条规定：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

二审中，上诉人提供的证明其“使用在先”的证据，并非一审庭审结束后新发现的证据，更不属于申请法院调查取证未获准许的证据，而是其怠于履行举证责任、置一审法院举证期限于不顾，于二审前新采集的证据。“新采集的证据”与“新发现的证据”是两个性质截然不同的概念，不能混为一谈。这些“新采集的证据”，上诉人完全有条件在一审举证期限内提供。

如果漠视一审法院业已确定的举证期限的严肃性、漠视《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“新的证据”的有关规定，任由上诉人在二审程序中提供这类证据，势必干扰法庭的正常审判秩序。

2.上诉人在二审中提供的证明其“使用在先”的证据，也根本不足以与被上诉人提供的证据进行抗辩。

被上诉人在一审诉状中主张其于2003年7月（这一时间，其实也只是被上诉人业务员的推算，会有一定的出入，被上诉人生产和销售“小刀”白酒的确切时间应当是在“小刀”瓶贴外观设计专利申请日2003年6月14日前后）开始生产和销售“小刀”白酒，一审法院在判决中对此予以认定，于是，上诉人抓住这一时间认定开始大做文章，先是在民事上诉状中将其生产销售“小刀”酒的时间故意提前至2003年6月，然后又在其二审提供的证据中众口一词的证明：上诉人生产和销售“小刀”白酒的时间是2003年5月底。

上诉人大玩时间游戏，无非是为了证明“小刀”白酒的名称、包装和装潢由其使用在先，但是，关于“小刀”白酒名称、包装和装潢的由来及其包含的特定创意内容，上诉人或是含糊其辞或是自相矛盾，这就使得其单纯证明的时间显得苍白无力。相反，被上诉人不仅证明了“小刀”白酒的名称、包装和装潢的由来，而且其所包含的特定创意内容也阐述的非常清晰、准确，如果并非被上诉人委托他人设计的“小刀”白酒，并参与整个创作过程，其断然不能对“小刀”白酒的创意了解的这样清楚。可见，被上诉人在二审中所举的证据根本不足以与被上诉人证据进行抗辩。

二、一审法院认定“小刀”白酒为知名商品事实清楚、适用法律正确。

（一） （一） 一审法院认定“小刀”白酒为知名商品，事实清楚、证据确凿。

知名商品，是指在特定市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。本案中被上诉人生产的“小刀”白酒应当被认定为知名商品，理由如下：

1．             上诉人是河北沧州地区经营白酒的一家知名企业

知名商品往往是与知名企业密不可分的，被上诉人的前身是**市酿酒厂，创建于1946年，从作为国营企业的**市酿酒厂到现在的股份制酿酒公司，原告经营白酒已有五十八年历史，可谓历史悠久。被上诉人现有职工500余人，各类专业技术人员100余人，注册资金320万元，固定资产5000万元，年产白酒7000吨，近年利税都稳定在1000万元以上，在沧州地区是一家以生产白酒、饮料为主，规模较大的企业。

被上诉人的白酒有“三井”、“十里香”、“泥潭”三大系列近百个品种，在沧州乃至河北白酒市场上均有较高的市场占有率，并远销河南、山东、四川等多个省份。由于生产白酒历史悠久、工艺精良、信誉卓著，在长期的生产经营中，被上诉人先后荣获“省级先进企业”、“省食品行业优势企业”、“河北省著名商标企业”、“科技进步企业”等诸多荣誉称号，成为沧州地区经营白酒的一家知名企业。

2．（二）“小刀”白酒的名称、包装、装潢有着独特的创意和内涵

    “小刀”白酒的名称、包装和装潢，是被上诉人委托设计师精心设计而成，围绕着该酒的市场定位，其名称、包装和装潢均有着特定的含义。该酒的市场定位是“男人的酒”，因其消费者群体多数为中国男性，应彰显硬朗、豪迈的气势，故该酒的名称为“小刀”。

该酒瓶贴的上方是竖排的“小刀”字样，字样左上方为竖排“中国白酒第一刀”小字样，该瓶贴上有两处红底白字的印章，内容分别为“白酒”、“刀”，它们用中国传统的金石、篆刻及书法等艺术风格将这些内容印在酒盒包装和瓶贴上，除了要明确主题外，还要传播该酒的鲜明的文化内涵。印章是中国最古老的人文标识，是华夏文化艺术之精华，被誉为“国粹”，又是中华民族人文特征——诚信的表示。中国红——具有浓厚的中华民族传统的吉祥色彩，寓意着收获、喜庆并且极具浓郁的节日特征。因为中国人都有“以酒助兴”的浓厚意念。该瓶贴中间为浅灰色云山雾水，可以让人感觉到该酒的原料来自偏远、幽静的世外桃源。可以感觉到清凉入口后，回归自然的惬意。该瓶贴内容为小诗一首“大丈夫喝酒当如是、刀刀入口不醉不归、人生莫此为快”酒入身体，豪气冲天，大丈夫当一醉方休，与主题相映成辉。

3．（三）上诉人投入巨额广告费用对“小刀”白酒进行宣传

      为了使刚刚推出的“小刀”白酒迅速占领市场，被上诉人投入了上百万元的广告费用，在各种媒体上进行宣传。被上诉人先后在河北电视台第二套“笑一笑”、“电视桥”、“天气预报”、“勇者胜”等栏目插播告，在山东乐陵电视台、泊头电视台、《华糖商情》杂志发布“小刀”白酒广告。“小刀”白酒刚刚推出不到半年，就能迅速占领市场，这是与被上诉人多年的商品信誉及投入巨额广告费用进行宣传是密不可分的。

4．（四）“小刀”白酒工艺精良、市场占有率高

      “小刀”白酒属浓香型白酒，采用纯粮酿造、老五甑工艺、口感醇厚、香味优雅，更加上其独特的市场定位和创意，自推出后，迅速走红，现已占领整个河北市场，并幅射河南、山东、远至黑龙江多个省份。“小刀”白酒在成功推出后，立刻遭到包括沧州、青县、盐山、任邱、吴桥等地多家不法厂商的仿冒。

5．（五）“小刀”白酒属河北省名牌产品

2004年12月，上诉人的“小刀”白酒被河北省质量奖审定委员会、河北省质量技术监督局共同授予《河北省名牌产品证书》。

综上，任何一种商品能成为知名商品，都是与生产该商品的企业付出的艰辛努力分不开的，作为河北沧州地区经营白酒的知名企业，被上诉人推出的“小刀”白酒，在市场上之所以取得成功，成为知名商品，绝非偶然，这是与被上诉人长期以来在消费者心目中营造的产品信誉、“小刀”白酒独具匠心的创意、优良的工艺和巨额的广告投入密不可分的。因此，一审法院认定“小刀”白酒为知名商品认定事实清楚。 

      （六）一审法院认定“小刀”白酒为知名商品适用法律正确

中心      《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者言误认为是该知名商品的手段从事市场交易，损害竞争对手。

国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。

通过对被上诉人、上诉人双方生产白酒的名称、包装、装潢的对比，我们可以清楚地看到，上诉人与被上诉人生产的白酒无论在产品名称，瓶贴上的诗句、图案、汉字及它们的排列组合上，还是在瓶型、包装箱图案和文字上均惊人的相似甚至相同。上诉人的白酒虽然标明了“燕友台”牌商标及及宏昌制酒厂的名称，但使用的是非常小字体，很不显眼，按照一般购买者的注意能力，根本不容易发现。故上诉人使用与被上诉人相同或者相似的“小刀”酒名称、包装、装潢，是故意混淆二者的区别、误导消费者，依据以上法律、部委规章规定，应当将被上诉人生产的“小刀”白酒认定为知名商品。

总之，一审法院认定“小刀”白酒为知名商品事实清楚、适用法律正确。

三、“小刀”酒的名称，为被上诉人所特有，并非通用名称。

商品的名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称的区分。通用名称是泛指所有同类商品的名称，如“老白干”、“白酒”、“窖酒”、“芝麻酱”等，它只能表示某种商品的类别，而不能将同类商品中的此商品与彼商品区分开来。特有名称则是个体商品独有的称谓，这种称谓能够将同类商品中的此商品与彼商品区别开来。

联系本案，“小刀”白酒的名称，包括包装和装潢，均是被上诉人委托设计师精心设计而成，围绕着该酒的市场定位，其名称、包装和装潢均有着特定的含义。该酒的市场定位是“男人的酒”，因其消费者群体多数为中国男性，应彰显硬朗、豪迈的气势，故该酒的名称为“小刀”。可见，“小刀”白酒有其独特的市场定位、包含着特定的创意和内涵。提起“小刀”白酒，相关公众自然会想到是被上诉人公司生产的产品，而不会联想到其它厂家生产的白酒，故“小刀”白酒系被上诉人知名商品之特有名称。至于上诉人主张的“小刀”系白酒通用名称，纯属主观臆断，并无任何依据。

四、上诉人主张一审法院违反法定程序受理本案缺乏法律依据

上诉人主张被上诉人先前在河北省石家庄市中级人民法院提起的以其为被告的专利侵权诉讼，已被中止审理，被上诉人又基于同一事实向河北沧州市中级人民法院提起不正当竞争纠纷诉讼，属于滥用诉权，河北沧州市中级人民法院应当不予受理。

对于上诉人在一审中提供的河北省石家庄市中级人民法院“中止审理裁定书”，被上诉人对其客观性、真实性均无异议，但是被上诉人认为该份证据与本案并无关联性。被上诉人是基于拥有“小刀”酒瓶贴外观设计专利权、上诉人侵犯该外观设计专利权的事实，提起的专利侵权诉讼。而本案是基于被上诉人作为“小刀”白酒知名商品特有名称、包装和装潢专属权人，上诉人擅自使用与知名商品特有名称、包装和装潢相似的名称、包装和装潢，构成不正当竞争侵权的事实，提起的诉讼。两个案件属于不同的法律关系、基于不同的侵权事实，不属于“一事不再理”的范畴，一审法院对本案进行审理符合法律规定。

综上所述，无论从事实上和法律上，“小刀”白酒均应当被认定为知名商品，上诉人仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢，误导消费者，挤占本属于被上诉人的市场份额，已构成侵权，一审法院的判决认定事实清楚、适用法律正确，请贵院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。

                                         代理人：杨洪波律师

                                             年  月  日