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马某某强奸一案的辩护词

来源:李文生律师
发布时间:2012-06-06
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马某某强奸一案的辩护词

审判长、审判员、合议庭:

我受被告人马某某近亲属的委托和宁夏浩晟律师事务所的指派,依法担任被告人马某某强奸一案的二审辩护人,本辩护人通过仔细查阅案件材料,并多次会见被告人,根据国家有关法律规定和本案的事实,发表如下辩护意见,恳请合议庭给予充分考虑:

上诉人马某某及原审被告何某、马某、马x、周某强奸一案已经吴忠市中级人民法院(2011)吴刑初字第55号刑事判决书判决上诉人刑期为59个月,但本辩护人认为一审法院认定的关键事实不清、责任划分错误且适用法律不正确、实体处理不公、对上诉人的量刑畸重,本辩护人恳请二审人民法院依法对(2011)吴刑初字第55号刑事判决书发回重申或依法改判马某某缓刑,具体理由如下:

一、 一审法院认定的关键事实不清、影响对本案上诉人的量刑情节

一审法院认定:2011417日凌晨1时许,被告人何某、马某、马x、周某、马某某在吴忠市利通区利通北街“浪淘沙”洗浴中心寻找小姐未果,从该洗浴中心出来后在红星宾馆门口看见酒后坐在路边的周某某。被告人马某提议叫周某某一起去耍,被告人何某遂上前叫上周某某,由被告人马x驾车和被告人何某、马某、周某、马某某共同将周某某带至吴忠市利通区滨河大道花马苑小广场,让周某某喝下大量白酒后,被告人何某、马某先后对醉酒不能反抗的周某某实施了奸淫。

但本辩护人认为一审法院的上述认定与案件事实不符,理由如下:本辩护人认为,一审法院在审理中对本案的三个至关重要的焦点问题没有查实清楚:焦点一:本案各被告人事前是否有共同强奸受害人的犯罪故意;焦点二:各被告人是否实施了主动劝受害人饮酒的行为;焦点三:各被告人是否有强奸的犯罪行为以及各被告人在强奸中的各种行为。现分述如下:

焦点一:本案各被告人事前是否有共同强奸受害人的犯罪故意

在一审卷宗中,各被告人的第一次供述如下:

第一被告(何某)第一次询问笔录供述:“……我们把女的拉上顺老车站对面的路上往下走,云云还故意撩女的‘我们五个你一个,你也不怕。’女的含含糊糊的说‘我不怕,都是出来耍的嘛。’车开到滨河大道花马苑,车停下时,云云头昂了一下,又说了一遍‘我们五个人么。’”公安机关询问:“‘我们五个人走花马苑’是什么意思?”何答:“我理解,云云说这话的意思就是我们五个人一起到花马苑和那个女的发生性关系,因为到浪淘沙洗浴中心找小姐没有找上,正好路上碰见了这个女的,走花马苑也就是想和这个女的发生性关系” 公安问:“你们让那女的喝酒事前是否商量?”何答:“让女的喝酒没有商量,但和女的发生性关系事先大家都应该明白,云云昂头说那话的意思就是‘我们五个和那女的发生性关系’大家都没有说话,意思就是默认了,都表示同意。”

第二被告(马某)第一次询问笔录供述:“……公安机关询问:“你说的‘你们看那女的咋样?’是什么意思?”马答:“我们走了好几个地方都没找上小姐,正好在这碰见这个女的,我就问他们这个女的你们看上没有,后来何某就把那个女的叫到车上了。”公安问:“你们把那个女的拉到滨河大道前商量了没有?”马答:“我们五个人就不用商量,因为我们之前就找小姐没有找上,遇到那个女的后我们五个都清楚把那个女的拉到滨河大道要干啥,所以根本不用再商量了。”公安问:“你们五个在滨河大道和那女的发生性关系是谁提出来的?”马答:“是何某提出来的,当时那个女的已经喝醉了。”

第三被告(马x)第一次询问笔录供述:“……在浪淘沙没有看上好的小姐就出来了,出来后我跟周小飞把车钥匙要来我开的车,周某坐在副驾驶座上,马某某坐在后排,何某和云云后面从浪淘沙出来了,我把车倒好,何某和云云不知道从哪喊了一个女的一起上了车,这个女的坐在后排何某和云云中间,我就开车往滨河大道方向走,坐在后排的几个人就和那女的聊着呢。”公安机关询问:“你们在浪淘沙浴池拉那个女的上车是否商量?”马答:“我不知道,我把车倒好,何某和云云来到车跟前上车的时候,一个女的站在车跟前也上了车,我不知道谁喊得那个女的。”

第四被告(周某)第一次询问笔录供述:“……下楼以后,马x开着我的车,从浪淘沙洗浴中心门口往后倒车,马某某、马某坐在车的后排,我和姓何的就往车跟前走。我证准备上车,看见路边坐着个女的,当时我听马某在车内冲那个女的喊‘喂!你走哪?把你拉上。’我上车到副驾驶位置上,姓何的问我们‘你们看那女的咋样?’当时好像是马某说‘我瞧那女的能搞。’然后姓何的走到那个女的跟前问‘你走不?走就把你带上’结果那女的摇摇晃晃的上了我们的车坐在后排姓何的和马某中间。”公安机关询问:“你们为什么要去滨河大道?”周答:“因为我们碰见那女的以后,车上马某和姓何的商量找个偏僻的地方要占那个女的便宜,所以我们就去了滨河大道。”公安问:“你明知那个女的已经喝过酒,为什么去滨河大道的之前还要买酒?”周答:“是马庆和姓何的让我买酒的,他俩想让人家喝点酒好跟人家发生性关系。”

第五被告(马某某)第一次询问笔录供述:“……马x在红星宾馆门口倒车的时候,我看见一个女的站在红星宾馆门口打电话,何某就把车门推开喊那个女的‘妹子走不走?’那个女的说‘等等,走呢。’然后那个女的就上车坐在后排云云和何某中间,何某和那个女的在聊天。”公安机关询问:“何某说的‘妹子走不走?’是什么意思?”马答:“我想应该是喊那女的陪和我们耍去呢。”公安问:“那个女的已经快醉了,为什么还要带着区滨河大道喝酒?”马答:“因为我们之前打算到洗浴中心嫖娼,结果没有嫖上,何某看见那个女的已经快醉了,才故意问那个女的愿不愿意区滨河大道喝酒去,并且出主意买了一瓶银川白,想把那女的灌醉后再与她发生性关系。公安问‘你们看见那女的在红星宾馆门口打电话的时候是怎么商量的?’当时何某说‘我们试着喊那个女的看上不上车,要是上车的话我们就一起带上耍走’,我和云云、周某、马x四个人说喊就喊吧,然后何某就喊了那个女的。”

从各被告人的供述来看,各被告人当晚酒后多次找小姐嫖娼未遂,在特定的地点——红星宾馆门口又遇到了穿着较暴露的受害人,并且在第一、第二被告人的试探下喊了被害人上车,被害人和五个陌生男人同乘一辆车,在这种情况下,五名被告人将受害人当成特殊的行业人——小姐,各被告人均承认想和受害人发生性关系,但是均没有表示想用强迫的手段和受害人发生性关系,如果不以强迫手段和受害人发生性关系是不构成强奸罪的,但以后只发生了第一、第二被告人主动和受害人喝酒并对受害人实施强奸的行为,本案中第三四五被告均没有强奸受害人的共同犯罪故意。因为从证据中看不出五被告人在何时何地以何种方式商议过要对受害人实施强奸行为,因此一审法院认定五被告事先商议过有强奸受害人的犯罪故意是认定错误。

焦点二:各被告人是否有主动劝被害人饮酒的行为

第一被告何某:……女的含含糊糊说我不怕,并且女的说别还想喝酒。云云说:“你还能喝动呢。”女的说:“我和我老公在家还能喝一瓶白酒都不醉。”到花马苑下车后,女的嘴里嘟嘟囔囔说还要喝酒,云云就让三羔到车上把酒拿过来,我拿酒瓶盖子倒酒,我给女的倒了两瓶盖酒,女的喝了,我给云云到了两瓶盖,随后我拿瓶子喝了两口,也就三四瓶盖,这时候女的从我手中把瓶子接了过去,拿起瓶子就开始往嘴里倒,马某某拦了下来,女的又把瓶子拿起来喝,这次喝的比较多,马某某一看不对劲,把瓶子刁了过来扔掉了。公安问:“到花马苑后谁让女的喝的白酒。”何答:“到花马苑后我们一起下了车,女的喊还要喝酒,云云让三羔到车上拿酒,酒拿来后,我和云云就和那个女的喝酒了,公安问:“马x、马某、三羔有没有劝女的喝酒。”何答:“没有劝,女的下车后,喊的想喝酒,我和云云陪女的喝酒,他们几个在跟前站着。”

第二被告马某:……“后来那个女的说和她老公快离婚了心情不好的想喝酒呢,让我们请他喝酒,何某就说买上一瓶白酒走滨河大道喝走,我们到新区金花园B区门口的一个商店,我给周某50块钱让他买了一瓶老银川,车到滨河大到花马苑后我们五个下车,马x、马某某、周某三人在小广场上转着,我和何某还有那个女的在小广场的花池台子上喝酒,我们都用矿泉水瓶子盖子喝着。”

第三被告马x:……走到新区广场的时候那个女的说,她和丈夫闹离婚呢心情不好想喝酒,何某和云云问他想喝啥酒,她说想喝白酒啤酒喝上对她来说没有感觉,车到花马苑后何某和云云就领那个女的往公园里面走,我和周某、马某某后面跟着也进去了,进去后看见那个女的骑在假羊上,拿着白酒瓶子对到嘴上开始大口的喝,后来酒瓶子不知被谁抢走了,公安问:“谁买的酒。”马答:“何学涛和云云使周小飞买酒,周小飞到新区一个商店买了一瓶白酒。”公安问:“在滨河大道谁都喝酒了”马答:“那个女的和何某喝了,云云喝没喝我没看见,我和马某某、周某没有喝。

第四被告周某:……公安问:“你明知那个女的喝过酒,为什么去滨河大道还要买酒。”周答:“是马某和姓何的让我买酒的,他俩想让那个女的喝些酒完了以后好和她发生性关系。”

第五被告马某某:……公安问:“后来喝酒的事是谁提出来的。”马答:是何某提出来的,那个女的上车后,何某问那个女的家是哪的?然后还问那个女的,我们一起走滨河大道喝酒走么,那个女的说行呢到滨河大道后,是何某先搂那个女的进了花马苑,我进去的时候,看见那个女的拿着白酒瓶子喝的呢,我还上去把白酒瓶子夺了下来。具体喝了多少我不清楚,但是我进去到花马苑里面的时候看见那个女的拿着白酒瓶子喝着呢,我夺下来的时候酒瓶子里剩了二三两白酒了。

从本案中各被告人供述可以得出:⑴本案中从一审庭审庭审质证证据来看,在上诉人及原审四被告见到被害人时被害人自身已饮过一定量的酒,在花马苑小广场时受害人还主动抢酒瓶喝酒,受害人做为一个完全正常的有意识的人应该预见醉酒后的后果;⑵在花马苑小广场和受害人共同饮酒的只有何某和马某,上诉人等其余两人没有参与喝酒,也没有劝解受害人喝酒的行为;⑶本案中上诉人实施的积极劝阻被害人主动饮酒并上前夺取受害人酒瓶的行为应当依法认定为法定从轻情节,上诉人的这一行为不仅有上诉人的供述而且还有本案被告何某、马x的供述可以印证,这一关键情节是影响本案上诉人定罪量刑的至关重要的情节,因为上诉人的的这一行为在本案中的主观想法应和其余原审四被告予以区分,原审被告何某、马某主观上是积极追求被害人周某某醉酒并最终达到奸淫的目的,而原审被告马x、周某对被害人醉酒主观上是一种放任的态度;但上诉人当时见被害人将处于醉酒状态时采取了积极制止、上前夺酒瓶的行为,是不想发生受害人醉酒的后果。至此时,上诉人改变了原来的想法放弃了和受害人发生性行为的目的,受害人死亡更不是上诉人希望发生的后果。在本案中,上诉人实施的这一行为才能正确解释之后上诉人为何主动中止犯罪行为、没有实施强奸行为。

因此,一审法院认为受害人的醉酒后果是本案五被告共同导致的结果与本案的案件事实和客观证据不符,二审法院应公正认定各被告人在本案中的具体行为和应负的责任,纠正一审法院的不客观认定。

焦点三:各被告人是否有强奸的犯罪行为以及各被告人在强奸中的具体行为

第一被告何某:……公安问:“你们当中谁和那个女的发生了性关系。”何答:“先开始是我和那个女的发生了性关系,我发生完后云云又和那个女的发生了性关系.”马x、马某某、三羔有没有和那个女的发生性关系?”何答:“没有发生。”公安问:“你、云云和女的发生性关系之前有没有和马x、马某某、三羔他们商量过?”何答:“没有商量过.

第二被告马某:……我们五个站在那商量着谁先上那个女的的呢,当是何某说让我先上,我说让何某先上,马x就说我先摸摸那个女的肚子看他生过娃娃没有,摸完别过来对我和何某说,这个女人生过娃娃我没心思不弄了,然后就叫上马某某、周某王车跟前走了。公安问:“后来谁都和那个女的发生性关系了?”之前我们五个人都想和那个女的发生性关系,但后来马x摸过那个女的肚子看他生过娃娃没有,摸过肚子后说生过娃娃别没心思不弄了,然后就叫上马某某、周某往车跟前走了,就我和何某两个和那个女的发生了性关系。

第三被告马x:……公安问:“你是否和那个女的发生了性关系。”“我没有”公安问:“马某某、周某、云云、何某是否和那个女的发生了性关系,马答;“马某某、周某没有和那个女的发生过性关系,何某、云云我不知道。”

第四被告周某:……姓何的和马某准备和那个女的发生性关系,我们三个人就给马某和姓何的说赶紧走,姓何的给我们三人说,我先耍耍完你们再上来耍,马x就上去走到那个女的跟前马x摸了一下别那个女人的肚子说:唉,这个女人生过娃没意思,姓何的跟我们说,你们不要管你们走就行了,我和马x、马某某三个人就上到车跟前开着车往回走。

第五被告马某某:……公安问:“你有没有和那个女的发生性关系;”马答:“没有发生,因为我害怕所以就没有发生.”问:“你为什么害怕?”马答“我害怕那个女的第二天醒来后告强奸,所以就没敢和那个女的发生性关系。问:“你是什么时候产生害怕想法的。”马答:“那个女的当时拿着瓶子把酒往嘴里倒,那阵我就害怕了,所以后来也就没敢和她发生性关系。”问:“何某和那个女有没有发生性关系?”马答:“我不清楚,当时何某把那个女的抱到花马苑城堡里面后,他返回来对我和周某、马x说。你们都不要管了,都走,我们三个人就出来了,只有他云云还有那个女的在花马苑城堡里面。”

从各被告人供述和本案的证据来看,在本案中,强奸受害人的也只是第一、第二被告,本案第三、第四、第五被告只是在案发现场外的轿车上等候,至多只能是算作对第一、第二被告可能实施的对受害人强奸行为的一种放任。综上,本辩护人恳请二审法院能够依法查清案件事实,客观公正的对各被告人定罪量刑。

二、 一审法院关于本案被告责任划分错误且适用法律不正确

一审法院在判决书(1819页)认定:“被告人何某、马某、马x、周某、马某某在见到被害人时就已知被害人喝了酒,为了达到强奸的目的,买酒欲将被害人灌醉实施奸淫,被害人在不知被告人真实目的的情况下与被告人喝酒不存在过错。尽管被告人马x、周某、马某某放弃了对被害人实施奸淫的行为,但是本案系共同犯罪,被告人马x、周某、马某某起先具有共同强奸被害人的犯意,被告人何某、马某对被害人实施强奸行为是他们的共同犯罪目的,被告人马x、周某、马某某应对被告人何某、马某实施的轮奸行为及为了实施强奸,被告人何某、马某让受害人大量饮酒造成受害人因饮酒过量而死亡的严重后果承担相应的责任。在判决中,一审法院适用我国刑法第236条第三款第四、五项对上诉人判刑五年九个月是对本案各被告责任划分错误且适用法律不正确,具体理由如下:⑴本案中上诉人和原审各被告在整个全案中对被害人是否积极追求醉酒及强奸乃至醉酒后发生死亡的后果的态度不同(前面已陈述,在此不再赘述);⑵本案应区别对待五被告的责任,原审第一、第二被告应该对受害人实施的轮奸及死亡负责,原审第三、四、五被告不应对第一、第二被告实施的轮奸和导致受害人死亡的后果负责,尤其是上诉人还有积极主动劝阻受害人饮酒和上前夺取受害人酒瓶的情节,更不应对第一、第二被告实施的轮奸和导致受害人死亡的后果负责;⑶根据刑法的理论和实践以及主犯、从犯应承担责任的范围可以得出以下结论:①原审第一、第二被告何某、马某是主犯,其二人应对第一、第二被告实施的轮奸和导致受害人死亡的后果负责;②而我国刑法不惩罚犯意,如果上诉人仅有强奸犯意而没有实施任何犯罪就不应受到任何惩罚,而具体到本案上诉人的行为仅限于和同案被告在见到受害人后,产生了向和她发生性关系并且一起到达了犯罪现场,对第一、第二被告可能发生对受害人的强奸行为采取了放任不管的态度,但也没实施任何帮助的行为,具体到本案,如追究上诉人的刑事责任也应针对上诉人的具体犯罪行为来追究,不能做主观推断而扩大上诉人的责任;③我国刑法规定轮奸是指两名以上男子出于共同强奸的故意对同一妇女或者幼女连续轮流强奸或者奸淫的行为,轮奸具有以下两个特征:两个以上的行为人均实施了强行奸淫受害妇女和幼女的行为,且均为既遂,行为之间有意思联系为共同犯罪,这里需要说明的是轮奸是否存在未遂和终止的问题,刑法界的主流观点是:如果是多名被告有共同的犯意,其中二人实施轮奸,其余的参与者为未遂或终止,那么只有既遂的二人能构成轮奸,其余参与者则不能认定为轮奸,具体到本案一审法院区分各被告人的责任错误,上诉人不应对第一、第二被告实施的轮奸和导致受害人死亡的后果负责;④本案中对上诉人的量刑应当按照我国刑法第二百三十六条:“以暴力胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”,二审法院应按此量刑规定对上诉人予以适用,此外,二审法院还应依照《最高人民法院量刑规则》中具体从轻减轻的规定结合案件的事实和证据对上诉人予以量刑。以上意见,本辩护人请求二审法院能够依法采纳。

三、 本案实体处理不公且对上诉人量刑畸重

一审法院在具体考量本案各被告人刑期时有失公正,一审法院判决有主犯身份的第二被告马某的刑期为六年,而有从犯身份的第三、第四、第五被告刑期分别为六年、七年、五年九个月该结果违反了《最高人民法院量刑规则》中的相关规定:无论有多少从轻减轻的情节均应在法定幅度内减轻,按此规定第二被告刑期应在十年之内量刑,而本案第三、四、五被告的刑期应在三至十年之内量刑,根据《最高人民法院量刑规则》:一般强奸罪的(既遂)法定刑期应在五年,而具体本案上诉人有以下法定减轻处罚情节:⑴主动劝解并制止受害人饮酒的情节可以减轻刑期10%;⑵主动中止犯罪可以减轻基准刑的60%-80%;⑶从公安侦查到一审审判阶段主动坦白并悔罪认罪的减轻基准刑10%;⑷积极赔偿受害人损失并取得受害人书面谅解的,减少基准刑的10%-30%。根据以上法定减轻量刑情节,二审法院可综合考虑改判上诉人的刑期为三年并适用缓刑,但一审法院却对上诉人量刑五年九个月,属量刑畸重,这一结果不符合本案的事实和国家上述有关法律规定。

综上,辩护人认为一审法院认定的关键事实不清、责任划分错误且适用法律不正确、实体处理不公、对上诉人的量刑畸重,辩护人恳请二审人民法院依法对(2011)吴刑初字第55号刑事判决书发回重申或依法改判上诉人刑期为三年并适用缓刑。

 

此致

宁夏回族自治区高级人民法院

 

马某某的辩护人:宁夏浩晟律师事务所李文生

 

2012 131

 

(注:该案宁夏高级法院以(2012)宁刑终字第16号刑事判决书部分支持了辩护人的观点,对马某某最终改判为三年)

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