林某某故意伤害、赌博案

【起诉指控】

2015年2月11日，林某某与陈某甲等人在农家菜馆商谈赌债一事。期间，双方就赌债何时归还协商不成而发生口角，林某某随即拿出随身携带的匕首刺中陈某甲腹部等部位，其后又将吴某甲左臂划伤。

【涉案法条】

第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
　　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

    第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【辩词精选】

l 辩护主旨

   辩护人认为公诉机关指控被告人构成故意伤害存在事实不清、证据不足的情况，被害人亦存在一定过错；被告人在赌博罪中系从犯，且存在自首等情节。

l 辩护意见

一、关于故意伤害罪部分

（一）关于指控的故意伤害罪，存在部分事实认定不清，证据不足之处

林某某、陈某甲、吴某甲、罗某、周某是被告人林某某涉嫌故意伤害罪一案的当事人和最主要的见证人，综合本案证据，可得出如下结论：

1、可确定的事实：（1）本案的起因：陈某甲与吴某乙、林某某二人就写欠条一事未能达成一致，遂致纠纷；（2）吴某乙将茶杯摔碎后，对面3号包厢的人（即陈某甲以每人300元价格叫来一起吃饭的近20人）全部围在了林某某所在的包厢门口；（3）陈某甲与林某某有了言语冲突后，陈某甲打了林某某两个或一个耳光；（4）林某某在逃跑过程中将堵在门口的吴某甲刺伤（5）本案不存在互殴情节。

2、存疑事实：

（1）在对面包厢的20人过来后、陈某甲打林某某耳光前，陈某甲是否有对林某某进行言语威胁及威胁的内容。根据上图可知，林某某和周某均提到了陈某甲言语威胁林某某的事实，言语内容上也较为一致；陈某甲自己也提到了言语威胁的情况，只是内容不同；吴某甲、罗某二人只提到了有争吵的情况，但未具体说明。

林某某笔录：对面包厢过来了十几个人。阿王跟我说我今天我死定了，看见没有这么多人，还跟我说今天我出不去这个屋子。后来说着说着，阿王就走过来了，用手指着我说：“今天你死定了，看见没有，我们这边有这么多兄弟，你还敢跟我斗，我就没有钱，就不打欠条，你能怎么样，信不信今天我弄死你”，说完就打了我两个耳光。

周某笔录：过了一会，外面进来十几个人，阿王对东北佬说：“我今天叫了二十个兄弟过来，信不信我弄死你”。

陈某甲笔录：之前我叫好的另外一班人也过来了，站在我们包厢里面……我对东北老说：“我今天搞不好你想怎么样。”说完之后，我上去打了他一个耳光。

综合5人的笔录内容，林某某与周某都提到陈某甲在叫埋伏在旁边包厢的人进来之后，先是对林某某进行了“今天弄死你”的言语威胁，然后再扇打了林某某耳光。可以想象的是，在当时的情况下，陈某甲借着自己人多势众，对林某某进行恶劣的言语威胁是客观存在的，双方力量悬殊，这在一定程度上给林某某造成了巨大的心理恐慌，在被打了耳光后，内心的恐惧再度升级，也导致其加重了对自身所面临的客观危险形势的判断。

（2）林某某被打耳光之后，还手打陈某甲时，陈某甲有无同时大喊：“全上，打死他”，也即：林某某刺伤陈某甲与众人砸打林某某是否同时进行。

林某某笔录：说完就打了我两个耳光，然后他就跟他叫来的人说：“全上，打死他”，说完之后我觉得自己要吃亏，就拿出随身携带的水果刀，刺向对方。

周某笔录：阿王（陈某甲）打完耳光之后，东北佬就冲上去打阿王，那时候东北佬是拿刀了还是用赤手空拳我也没有看清楚，之后阿王那边喊：“弄死他弄死他！”那帮人就用凳子、碗、啤酒瓶砸东北佬。

根据上述笔录可知：陈某甲在当时喊了让其他人一起打林某某的话，但这句话是在其被刺伤后还是在林某某还手刺陈某甲的同时或之前，也即：林某某刺伤陈某甲与众人砸打林某某是否同时进行。对于此点根据在案证据无法得出唯一的结论，存在两种可能性：1.林某某所说的：刺伤陈某甲与被砸打同时进行；2.陈某甲、吴某甲、罗某的说法：刺伤陈某甲在先→砸打林某某在后，但吴某甲、罗某二人均为陈某甲的朋友，且二人笔录内容存在自相矛盾、相互矛盾之处（见下文分析），故其二人陈述的可信度较低，无法排除合理怀疑。

（3）吴某甲、罗某二人证人证言存在相互矛盾之处，可信度较低。（具体可见附件《阅卷笔录摘录》及《笔录对比表》）

第一，吴某甲是否和陈某甲在同一包厢吃饭。关于此点，吴某甲两次笔录的表述并不一致，这个客观存在吴某甲都不能做出唯一的陈述，可见其证言的不可信。

第二，砸打林某某的人数。根据吴某甲的笔录，其本人并未参与砸打林某某的行为，是罗某和他的朋友砸打林某某；另，林某某在笔录中明确讲到，有人拿凳子和啤酒瓶砸他，而这人就是吴某甲；而根据罗某的笔录，是罗某和吴某甲二人共同砸打林某某，其他人并未参与；且根据证人丁某的笔录则是在场的很多人都拿了酒瓶子去砸林某某（那些男人就去拿啤酒瓶，他们拿了啤酒瓶后就冲进了2号包厢里）可见，当时参与砸打林某某并不只吴某甲和罗某二人。

综上可知，吴某甲、罗某二人的笔录存在诸多自我矛盾和相互矛盾之处，再加上二人是陈某甲叫来的人，二人笔录无法排除合理怀疑，可信度较低。

综上所述，辩护人认为，虽然两被害人系林某某刺伤的事实确定无疑，但本案尚有部分事实未不清（譬如陈某甲打林某某耳光之前是否有对林某某进行言语威胁，对于此点公诉机关并未进行认定；林某某还手打陈某甲时，陈某甲有无叫其他人一起打林某某，起诉书亦未此进行区分；另吴某甲、罗某二人笔录内容不排除未如实陈述的可能）而正是这个“事实不清”导致林某某主动前往灵芝派出所交代犯罪经过的行为并未被公诉机关定性为“自首”，因此辩护人有必要在庭审中着重指出以供法庭参考。

（二）被告人林某某应属于防卫过当的情形

1、主观上，被告人林某某对陈某甲的受伤为间接故意，其本质目的在于进行防卫，并无蓄谋伤害陈某甲的主观故意。

首先，从饭局的组织来看，本案中，林某某并非此次饭局的组织者，而是被害人陈某甲。

其次，从作案工具来看，本案中，林某某携带的水果刀，是其平日用于切食食物的工具，且是因为其脸部曾经做过手术，无法食用体积较大的食物，从而需要随身携带水果刀，并非为了蓄意伤害陈某甲而携带。

2、从当时被告人所面临的客观情况（不法侵害）分析

首先，从不法侵害的强度分析，即林某某可能面临的不法侵害的结果。根据上文分析，林某某在案发当时别陈某甲等近二十个人包围，并且当时陈某甲对其进行恶劣的言语威胁，扬言今天要弄死林某某，紧接着陈某甲扇了林某某耳光（由于林某某脸部做过手术，耳光给他造成了剧烈的疼痛感）。在此种情形下，由于主观和客观因素的综合作用，给林某某造成了强烈的心里恐慌，也加重了林某某对其自身所面临的危险形势的判断，林某某感到自己面临失去生命的危险。

其次，从不法侵害的缓急分析，案发时，林某某已经被近二十个人围困在包厢，当时被害人气焰正盛。根据上文的分析，陈某甲试图叫大家一起围殴林某某，林某某即将面临被众人围殴的危险。另，林某某赴宴前并不知道陈某甲有叫这么多人埋伏在旁边包厢，面对突然出现情况，完全可以想象一个人突然被十多个人围堵，难免会产生恐惧，增强了对不法侵害紧迫性的判断。

故，辩护人认为，综合以上因素的考量，案发时被告人林某某确实受到了陈某甲的不法侵害，同时由于主观可客观因素，造成其加重了对客观局势的判断，为防止自己免遭进一步的不法侵害，采取了过度的防卫措施，但林某某的主观判断也并非完全没有依据，其行为有别于蓄意的故意伤害行为，也不同于基于一时气愤的故意伤害行为。对于造成陈某甲重伤的行为，在行为定性上应属于基于防卫过当而构成的（间接故意）故意伤害罪。

另，对与吴某甲的受伤，由于当时林某某正遭受众人的砸打，在试图冲出包厢的过程中将吴某甲划伤。故亦应属于防卫过当。

（三）被告人林某某存在自首情节

1、被告人林某某于2015年3月5日去灵芝镇派出所投案，具有归案的自动性

2、林某某归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，符合自首的“如实供述”构成要件

    （1） 对于一个故意伤害案件，辩护人认为主要犯罪事实包含以下几方面：时间、地点、人物、案发过程。结合在案证据，被告人林某某对于时间、地点、人物的供述与陈某甲等人的笔录内容可以完全对应，他的供述与起诉书指控的犯罪事实基本一致，最为关键的是，他对自己刺伤陈某甲和吴某甲的事实从始至终都承认，此行为属于如实交代主要犯罪事实。

（2）关于案发过程的供述可知，被告人林某某的供述与陈某甲等人陈述不同点在于最后一个阶段：林某某刺伤陈某甲与众人砸打林某某是否同时进行。这属于案件细节陈述上的差异，并不影响案件的定性，不可因此否定被告人林某某如实陈述“主要犯罪事实”的认定。

（3）对行为的性质辩解不影响自首成立。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》：被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。被告人林某某认为自己是在生命遭受威胁的情况下进行防卫的辩解，因防卫只是本案的一个量刑情节，因此并不影响故意伤害罪的成立。虽然林某某在侦查笔录中曾做过自己系防卫的辩解，也在审查起诉阶段认为自己的行为系防卫，不构成故意伤害的供述，但无一例外的是，他对自己行为的辩解都未导致对主要犯罪事实的否定，他对自己在哪里如何刺伤被害人的供述都是一致的，至于他的供述不能完全与被害人吻合，辩护人认为这完全正常，每个人因为立场、角度以及记忆力、表述能力的不同，都会对同一事件作出不完全相同的陈述，这符合人类的正常思维活动，不能将此理解为被告人没有如实交代犯罪事实，而且在案证据证明，被害人一开始的两份笔录都在说谎，从第三份开始才接近事实，也说明了判断一个案子不能仅仅以被害人陈述为标准。且在今天的庭审中，被告人对自己构成故意伤害罪无异议，综上，对行为性质的辩解都不影响自首的成立，对量刑情节的陈述差异更不应否定自首的认定。 

辩护人认为，自首的立法本意在于鼓励犯罪嫌疑人主动投案，以节省司法资源，同时也体现犯罪嫌疑人的悔罪态度。若只是因为犯罪嫌疑人在投案后陈述的案件细节与被害人存在差异或者曾对自己的行为性质进行过辩解就否定其自首情节，既与法不符，也有失公允，恳请合议庭综合本案证据，依法认定林某某故意伤害罪存在自首情节，并依法对其减轻处罚。

（四）客观上，本案被害人存在一定过错

欠钱还钱本身与刑事犯罪无关，大家商量好即可，而且林某某已经同意推迟到年初八再还，只是要求被害人出具一张欠条，这个在债权债务关系中是十分合理的要求，令人遗憾的是本案中被害人却处置不当，不但事先以300元每人的价格在旁边纠集了十几个人，客观上制造恐慌，为本案的发生埋下了伏笔；而且在协商过程中，不仅言语相威胁，还先动手攻击林某某头部，这一系列行为是导致被告人林某某实施犯罪行为的诱因，因此从法律上来说被害人陈某甲具有一定的过错。

二、关于赌博罪部分

1、林某某在赌博案中处于从犯地位。

林某某曾分别在陈懿飙、邵玲强、全和生开设的赌场放贷，与上述人员构成共犯，但从整体看，林某某并未直接参与赌场经营、于赌场经营者也缺乏犯意的联络，仅可说赌场的开设者默许了放资行为的存在，况且在赌场放资仅为赌博犯罪的衍生品，其本无危害，仅因放资于赌徒有一定的社会危害性，则司法解释拟制了其共犯的构成。客观上，林某某的行为仅仅起到了帮助赌场经营的效果，占据从属地位，为帮助犯。故应认定为从犯。

2、林某某存在自首情节

林某某对陈某甲的伤害行为主动投案后在向公安机关如实交代并未掌握的赌博放资行为以及其曾放资过的各个赌场的具体情况，构成自首。

3、林某某赌博持续时间短，利润率低，社会危害性不大

根据林某某的供述，其是一月初才来绍兴的，到二月初因赌债与陈某甲发生冲突后驱车前往江苏未继续其放资行为，时间总计不过一个月，加之其放贷的利率仅有2%，与涉赌人员赢钱时赚取的收益、以及赌场开设者的收益相比简直九牛一毛。因而，辩护人认为其社会危害性较小。

三、其他量刑情节

被告人本次犯罪为初犯，并无犯罪前科，愿法庭对其从轻处罚。这次因突发情况涉案，其主观恶性较小，可塑性极强。

综上，恳请合议庭考虑到林某某在故意伤害罪中具有自首情节，存在防卫过当情形，且被害人具有过错等情形；在赌博罪中具有自首、从犯、获利小情节，对其从轻处罚。          

【判词摘要】

被告人林某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。

【办案心得】

林某某因涉嫌故意伤害（致一人重伤、一人轻伤）、赌博罪，接受委托后，承办人经过立案、多次会见、反复阅卷，从案发的起因入手，综合被告人、被害人、证人的笔录进行了深入浅出的阐述，后递交法律意见书、与办案承办人沟通、参与赔偿调解等环节，最终法院大部分采纳辩护人意见，判处有期徒刑三年六个月，当事人及其家属对辩护结果十分满意。

                  [承办人：浙江大公律师事务所季慧娈律师]